BGH Urteil vom 28.01.1970 – 5 StR 396/70

StR_396/70

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

den Bauarbeiter Gerhard BEEEEB aus DENE

dort. geboren am EEEEEB 1939, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gefährlicher Körperverletzung

une

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Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13.0ktober 1970, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Herrmann Bundesrichter Fleischmann

als .beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr iD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ‚Rechtsanwalt ED aus EEE

' als Verteidiger,

Justizangestellte ED als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkamnt:

"Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil “ des Schwurgerichts in Berlin vom 10.Februar 1970 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an das Schöffengericht in Berlin zurückverwiesen, das auch über die Kosten des

Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

3.7

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Körperverletzung zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren verurteilt. u

Die Revision rügt die Verletzung formellen. und Eu materiellen Rechts.

Die Verfahrensrüge, mit der die Revision geltend macht, das Schwurgericht sei nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, greift durch.

Sie beanstandet, daß an die Stelle des für die Hauptverhandlung vom 10.Februar 1970 befreiten Geschworenen Dr.J. als Hilfsgeschworener Wilhelm H. eingesetzt worden sei, obgleich &: bereits an den Sitzungen vom 28.Januar, 3. und 6.Februar 1970 an Stelle des für diese Sitzungen gleichfalls befreiten Geschworenen Dr.J. Dienst getan habe.

1. Die Nachprüfung des Verfahrens, das der Zuziehung des Hilfsgeschworenen Wilhelm H. voranging, hat folgendes. ergeben:

Ausweislich der Geschworenenliste war u.a. der Geschworenc Dr.dJ. für die 2,Tagung des Schwurgerichts ausgelost. Dr.J. is auf seinen Antrag durch den Vorsitzenden des Schwurgerichts am 12.Januar 1970 für die Fortsetzungssache vom 13., 20. und 21.Januar 1970 infolge Krankheit befreit worden. An seine Stelle trat die Hilfsgeschworene Gisela H. - Nr.90 der Hilfsgeschworenenliste -. Nach Vorlage eines weiteren ärztlichen Attestes hat der Vorsitzende den Geschworenen Dr.J. für die Fortsetzungssache vom 21. und 27.Januar 1970 befreit. Für diese Fortsetzungssache wurde die Hilfsgeschworene Edith H.

- Nr.91 - eingesetzt. Dr.J. wurde sodann auf Grund eines neu eingereichten Attestes für die Sitzung vom 28.Januar 1970 befreit. An seine Stelle trat der Hilfsgeschworene Wilhelm H. - Nr.92 -. Auch für die Fortsetzungssache vom 3. und 6.Februar 1970 wurde Dr.J. wegen Krankheit befreit. An dieser

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Fortsetzungssache nahm wiederum der Hilfsgeschworene Wilhelm H. - Nr. 92. - teil. Dr.J. legte für die Sitzung vom 10. ‚Februar 1977 erneut ein ärztliches Attest vor. Er wurde von der Teilnahme _ befreit und der Hilfsgeschworene Wilhelm H. - Nr.92 - eingesetzt. 1

2. Es ist richtig, daß dicses Verfahren nicht den Vorschriften der §§ 84, 49, 42 Nr.2 GVG entspricht. Nach diesen Bestimmungen ist bei Verhinderung eines Geschworenen für jede Sache der nach der Hilfsgeschworenenliste in Betracht kommendc Hilfsgeschworene heranzuziehen, und zwar in der von dem Ausschuß (§ 40 GVG) bestimmten Reihenfolge (§ 49 Abs.1 GVG). Ist ein Geschworener - ohne dauernd verhindert zu scin - für mehrere aufeinander folgende Sitzungen verhindert, so ist für jeden erneuten Verhinderungsfall der an bereitester Stelle stehende Hilfsgeschworene heranzuzichen. Ein Hilfsgeschworener darf nicht in diesem Fall unter Nichtbeachtung der Reihenfolge mehrfach hintereinander einberufen werden, Aus BGHSt 9, 203 ergibt sich nichts anderes. Denn § 49 GVG will bei der Entscheidung der Frage, wer infolge Wegfalls oder Ausbleibens eines. Laienrichters an dessen Stelle zu treten hat, Ermessensentscheidungen und Willkür nach Möglichkeit ausscheiden (vel. Löwe-Rosenberg, 21.Aufl., Komm.zum GVG § 49 Anm. ha; BGH IM § 49 GVG Nr.4; BGH 5,73 (74); 9,203 (208); 12,243/244).

Entgegen dieser gesetzlichen Regelung ist der Hilfsgeschworene Wilhelm H. auch am 10.Februar 1970 eingesetzt worden, obgleich er für den nicht dauernd verhinderten Geschworenen Dr.J. bereits am 3. und 6.Februar sowie am 28.Januar 1970 eingesetzt worden war. Das war unzulässig, weil zu dieser Sitzung - unbeschadet der Frage, ob der Hilfsgeschworene H. zu Recht als Richter in der Fortsetzungssache vom 3. und 6.Februar 1970 mitgewirkt hat - der auf ihn nach der Liste folgende Hilfsgeschworene hätte herangezogen werden müssen. Da das Schwurgericht damit nicht ordnungsgemäß besetzt war (§ 338 Nr.1 StPO), hat das Urteil keinen Bestand, ohne daß es auf die übrigen Rügen der Revision ankommt.

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u Der ‘Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs.3 StPO ° an das '$chöffengericht zurück, weil mehr als’ zwei Jahre Freiheitsstrafe gegen den Beschwerdeführer nunmehr nicht mehr verhängt werden kann (§ 358 Abs.2 StPO).

Sarstedt Schmidt Siemer

Herrmann Fleischmann