BGH Beschluss vom 18.11.1969 – 1 StR 361/69

Nachschlagewerk: ja BGHSt: _ Ja

SteB § 361 Nr. 6 c

Wer gewohnheitsmäßig zum Erwerb Unzucht treibt und diesem Erwerb in einer dafür gesperrten Gemeinde nachgeht, ohne zu wissen, daß er sich in einer solchen Gemeinde befindet, ist wegen Übertretung des § 361 Nr. 6 c StGB auch dann

nicht strafbar, wenn seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht.

BGH, Beschl. v. 18. November 1969 - 1 StR 361/69 - I. AG München II. BayOb16 München

BUNDESGERICHTSHOF

1_StR 361/69 BESCHLUSS

in der Strafsache

gegen

Barbara 2 (GEHE ‚ geborene Mi, aus ME, dort geboren ar NEED 1945,

wegen Gewerbsunzucht im Sperrbezirk

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf den Vorlegungsbeschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 16. Juni 1969 nach, Anhörung des Generalbundesanwalts am 18. November 1969 beschlossen:

Wer gewohnheitsmäßig zum Erwerb Unzucht treibt und diesem Erwerb in einer dafür gesperrten Gemeinde nachgeht, ohne zu wissen, daß er sich in einer solchen Gemeinde befindet, ist wegen Übertretung des § 361 Nr. 6 c StGB auch dann nicht strafbar, wenn seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht.

Die Angeklagte ging in ME der Gewerbsunzucht nach.

Am 6. Dezember 1968 ließ sie sich an der TEE Landstraße von einem Freier ansprechen, stieg in seinen Pkw und dirigierte ihn aus der Stadt hinaus in die Gemeindeflur der Ortschaft DEEP, wo vereinbarungsgemäß im ‚Kraftfahrzeug gegen Entgelt der Geschlechtsverkehr vollzogen werden sollte, Bevor es dazu kam, wurden beide von einer Pölizeistreife gestellt. DEE zenört zu den Gemeinden unter zwanzigtausend Einwohnern, in denen nach § 1 Abs. 1 Bayer. Landesverordnung vom 21. September 1960 (GVBl. S. 225) die Ausübung der Gewerbsunzucht verboten ist. Die Beschwerdeführerin hat unwiderlegt nicht gewußt, daß man in eine Ortschaft gefahren war, in der die Aus-

übung der Gewerbsunzucht verboten ist. Der Jugenärichter hielt dies für unerheblich, weil die Angeklagte sich darüber zuvor habe Gewißhei; verschaffen müssen. Er verurteilte sie wegen Übertretvng des § 361 Nr. 6 c StGB.

Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte Revision eingelegt und die Verletzung sarhlichen Rechts gerügt. Die Staatsanwaltschaft hält das lechtsmittel für begründet. Sie meint unter Hinweis auf ias Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. NJW 1966, 1526 Nr. 18, daß der Tatbestand des § 361 Nr. 6 € StGB in allen Merkmalen, auch hinsichtlich des Begehüngsortes, nur vorsätzlich. verwirklicht werden könne.

Das Bayerische Oberste: Landesgericht ist dagegen der Ansicht, bei der Übertretun; nach § 361 Nr. 6 c StGB handele es sich um ein sogenan:.tes Polizeidelikt; dafür genüge grundsätzlich fahrlässiges Handeln. Vorsatz sei nur für das tatbestandliche Handeln selbst, für das umnittelbare Tun erforderlich, weil nicht anders als mit Wissen und Wollen handeln könne, war zum Erwerb Unzucht treibt. Diese begrifflich bedingte Vorsätzlichkeit der Tatbestandshandlung erstrecke sich jedoch nicht auf die örtlichen Merkmale des Tatbestandes des § 361 Nr. 6 ce StGB. Die überwiegende Meinung habe das schon für die ursprüngliche Fassung der Vorschrift vom Jahre 1876 wie auch für die späteren Fassungen angenommen (BayObL6St 1952, 191, 193; 1960, 137, 139; RGSt 48, 321, 323; IK, 3. Aufl. § 361 Anm. VI 9; L. Schäfer in Zeitschr. f. Wohlfpfl. 1953, 157, 162). Es sei nicht einzusehen, was sich hieran geändert haben solle. Das Bayerische Oberste Landesgericht will daher die Revision der Angeklagten verwerfen. Es sieht sich daran aber durch die Entscheidung des Ober-

landesgerichts Frankfurt a. M. gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG zur Entscheidung vorgelegt.

Die Bundesanwaltschaft hat sich der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen.

Il.

Die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG liegen vor. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. bezieht sich auf einen städtischen Sperrbezirk; dieser Vorlegungsfall betrifft eine Sperrgemeinde. Dies begründet jedoch keinen sachlichen Unterschied. Der Senat faßt die vom Bayerischen Obersten Landesgericht nicht ausdrücklich formulierte Vorlegungsfrage wie folgt:

Ist wegen gewohnheitsmäßiger Erwerbsunzucht strafbar, wer dem Unzuchtserwerb in einer dafür gesperrten Gemeinde nachgeht, wenn er aus Fahrlässigkeit nicht weiß, daß er sich in einer solchen Gemeinde befindet?

III.

1..Das Bayerische Oberste Landesgericht führt für seine Auffassung in erster Linie ins Feld, § 361 Nr. 6 c StGB sei ein sogenanntes Polizeidelikt.

Das ist aber nicht entscheidend. Es wird zwar weitgehend die Ansicht vertreten, daß bei Strafvorschriften mit polizeilich-vorbeugendem Charakter Fahrlässigkeit im

Zweifel zur Strafbarkeit ausreicht, wenn das Gesetz die Schuldform nicht ausdiücklich auf den Vorsatz beschränkt (R6St 49, 116, 118; Frank, StGB 18. Aufl. § 360 Vorbenm. I). Das macht jedoch jeweils eine sorgfältige Prüfung nicht entbehrlich, ob das Gesetz bei einer Übertretung fahrlässiges Handeln bestrifen will. Beim Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zuß die Frage, ob und inwieweit der Tatbestand Vorsatz voraussetzt oder ob Fahrlässigkeit genügt, außer nach der Deliktsnatur und der Entstehungsgeschichte vornehmlich nach dem Zweck entschieden werden, den der Gesetzgeber mit dır Strafvorschrift erkennbar verfolgt (RGSt 38, 104; 48, 321, 323; BGHSt 6, 131 ff).

Für die Vorlegungsfrage ist daher nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob § 361 Nr. 6 StGB i.d.F. des Gesetzes vom 26. Februar 1876 mit seiner grundsätzlichen Strafbarkeit der Gewerbsunzucht sowi. ihrer Reglementierung durch die Polizei etwa infolge der: vielfältigen Änderungen (hierzu BGHSt 11, 31 ff) bis zur geltenden Fassung des § 361 Nr. 6c StGB, nach der die gewohnheitsmäßige Gewerbsunzucht nur bei Ausübung in din durch Rechtsverordnung bestimmten Gebieten strafbar :St, sich vom polizeilichen zum kriminellen Unrecht gewandel; habe (vgl. VGH Mannheim NJW 1968, 2076 Nr. 31; Lackner-Maassen, StGB 5. Aufl. § 361 Anm. 6 a). Eine sichere Abgrenzung des polizeilichen vom Kriminellen Delikt ist übrigens bislang nicht gelungen (dazu Schönke-Schröder, StGB 14. Aufl. vor § 360 Anm. 1 und früher RGSt 49, 116, 118). Das geltende Recht kennt auch keine Sonderung der Straftaten nach diesen Gesichtspunkten (vgl. § 1 StGB).

Der manchmal nicht sichere Schluß, daß eine Strafvorschrift polizeilich-präventiven Charakter habe, kann

also allein nicht zur Klärung der von ihr vorausgesetzten Schuldform führen. So lag es bereits bei dem Vorläufer

des hier in Frage stehenden Übertretungstatbestandes: bei 8 361 Nr. 6 a StGB in der Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten vom 18. Februar 1927

(RGB1 I 61), das die prinzipielle Strafbarkeit sowie die Reglementierung der Gewerbsunzucht aufgehoben hat und die Strafbarkeit auf Fälle anstößig betriebener Erwerbsunzucht beschränkte, u.a. auf die jugendgefährdende Ausübung der Gewerbsunzucht, z.B. in der Nähe besonderer Örtlichkeiten (Kirchen, Schulen). Zur Frage der Schuldform dieser Übertretung liegt aus jener Zeit keine einheitliche Meinung im Schrifttum und in der Rechtsprechung vor: Vorsatz schlechthin (ggf. in bedingter Form) halten für erforderlich z.B. Olshausen, StGB 11. Aufl. § 361 Nr. 6 a (S. 1996); Schäfer-Lehmann, Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten, 1928, § 16 Anm. 35; BayObI6St 28, 19, 23. Vorsatz nur für die Tatbestandshandlung, Fahrlässigkeit

im übrigen lassen genügen: Hellwig, Gesetz zur Bekämpfung der Geschlechtskrankheiten, 1928, § 16 Anm. 10; BayObIaSt 29, 115; OLG Düsseldorf DRiZ 1932 Nr. 448; OLG Karlsruhe, Bad. Rechtspraxis 1929, 56. Auch zur Schuldform des § 361 Nr. 6 StGB i.d.F. des GeschlKr@ (Aufforderung zur Unzucht) wurde seinerzeit keine völlige Klärung herbeigeführt (s. hierzu Schäfer, Prostitution und Rechtsprechung, 1933,

Ss. 17 unter Anführung auch unveröffentlichter Entscheidungen).

Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die frühere Tatbestandsgestaltung der Vorschriften Über die Gewerbsunzucht die Auslegung ermöglichte,es sei zwar für die tatbestandliche Handlung als solche - begrifflich - Vorsatz verlangt, aber für den dadurch herbeigeführten "Erfolg",

die Sitte- oder Anstandsverietzung, die Beleidigung anderer, genüge Fahrlässigkeit (s, statt aller OIG Dresden IW 1934, 501 Nr. 12 anter Hinweis auf R6St 16, 100). Denn § 361 Nr. 6 c StGB setzt in der geltenden Fassung für die Strafbarkeit der Geverbsunzucht keinen Taterfolg voraus. Die Vorschrift bedröht vielmehr mit Strafe die gewohnheitsmäßige Ausübung der Gewerbsunzucht in sogenannten Sperrbereichen. Sie enthält kein "Erfolgsdelikt", sondern ein schlichtes Tätiäkeitsdelikt: Das räumliche Element ist der Tathandlung zugeordnet.

2. Bestimmt dig in einem Strafgesetz vorausgesetzte Schuldform sich manzels ausdrücklicher Vorschrift maßgeblich nach dem Willen des Gesetzgebers, so darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß in den Anforderungen an die Klarheit und Bestirmtheit seines Willensausdrucks entgegen der Ansicht css vorlegenden Gerichts unter der Herrschaft des Grundgesetzes eine wesentliche Wandlung eingetreten ist. Aus rechtsstaatlichen Erwägungen ist der Gesetzgeber gehalten, bei Erlaß oder Neufassung von Strafvorschriften die Strafbarkeitsvoraussetzungen möglichst genau festzulegen.’ Der Art. 103 Abs. 2 GG fordert, daß aie Strafbarkeit gesetzlich "bestimmt" ist. Jedermann soll vorhersehen können, welches Handeln mit welcher Strafe bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend einrichten zu können (BVerfGE 25, 269, 286 f; BVerfG NJW 1969, 1759).

Zu dieser Gesetzesbestimmtheit gehört bei einer Strafvorschrift grundsätzlich die Schuldform. Daher enthält auch der neugestaltete Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs in dem ab 1. Oktober 1973 geltenden § 15 StGB (Art. 1 Nr. 1

des 2. StrRG vom 4. Juli 1969, BGBl I 717) die eindeutige Vorschrift, daß nur vorsätzliches Handeln strafbar ist,

senn nicht das Gesetz auch fahrlässiges Handeln ausdrück-

lich mit Strafe bedroht. Bereits im § 11 Abs. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten vom 25. März 1952

(BGB1 I 177) war eine entsprechende Regelung aufgenommen. In dem seit dem 1. Oktober 1968 geltenden Gesetz über Oränungswidrigkeiten vom 24. Mai 1968 (BGBl I 481) ist

in § 5 ebenfalls festgelegt, daß als Ordnungswidrigkeit nur vorsätzliches Handeln geahndet werden kann, außer wenn das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit _ Geläbuße bedroht. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß die Entwicklung der letzten Jahrzehnte dahin gegangen ist, Handlungen mit geringerem Unrechtsgehalt - und hierzu zählen weitgehend auch die Übertretungen - aus dem Kreis der strafbaren Tatbestände auszusondern und sie als bloBes "Verwaltungsunrecht" in Oränungswiädrigkeiten umzuwandeln (vgl. BVerfGE 8, 197, 207; 9, 167, 171; 22, 49, 79), ihre Ahndung also. grundsätzlich nur bei wissentlicher und willentlicher Verwirklichung aller in der jeweiligen Norm beschriebenen Tatbestandsmerkmale zu ermöglichen (Rotberg, OWiG 4. Aufl. § 5 Rn. 3, 4; Rebmann-Roth-Herrmann, OWiG § 5 Anm. 9; Göhler, OWiG § 5 Anm. 1). Da der jetzt geltende § 361 Nr. 6 c StGB durch das Fünfte Strafrechtsänderungsgesetz vom 24. Juni 1960 (BGBl I 477) neu gefaßt wurde, ohne fahrlässiges Handeln mit Strafe zu bedrohen, und da der geringe Unrechtsgehalt der pönalisierten Hanälungsweise insoweit einer Ordnungswidrigkeit etwa gleichsteht, kann das dahin gedeutet werden, daß der Gesetzgäber nur vorsätzliches Handeln bestraft wissen will.

Diese Ansicht wird durch die Änderung des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches im Zuge der bereits eingeleiteten Strafrechtsreform bestätigt. Nach Art. 1 Nr. 30 des 2. StrRG@ wird der Neunundzwanzigste Abschnitt des Strafgesetzbuches aufgehoben. Damit entfällt ab 1. Oktober 19753

auch der heutige § 361 Ni. 6 c StGB. Die einfache, durch kein erschwerendes Merkmal qualifizierte Ausübung der gewerbsmäßigen Unzucht in sinem Sperrbezirk bleibt dann straflos. Im Gegensatz zı § 223 Nr. 5 des StGB E 1962

sah sie der Sonderausschuß für die Strafrechtsreform nur als gemeinlästig und deher nur als eine Zuwiderhandlung gegen die rechte Ordnung an (BT-Drucks. V/4095 S. 48; Müller-Emmert, DRiZ 1969, 273, 278). Erst die beharrlich wiederholte Nichtbeachtung eines Sperrbezirks bei Ausübung der Gewerbsunzucht wird ab 1. Oktober 19753 als Vergehen gewertet (§ 184 co StGB i.d.F. des 2.. StrRG); somit wird sie nach § 15 StGB i.d.F. des 2. StrRG nur bei vorsätzlichen Handeln bestraft werden. Aus dem Merkmal der Beharrlichkeit folgt, daß der Täter des Vergehens gegen § 184 c StGB künftiger Fassung schon bei der vorhergehenden Ausübung der Erwerbsunzucht den Sperrbereich vorsätzlich mißachtet haben muß. Der Senat sieht sich in dieser Ansicht durch den Zweiten schriftlichen Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform (BT-Drucks. V/4095 S. 46) bestätigt. Dort wird bei dem Vorschlag zur Einführung des § 184 c StGB vorausgesetzt, daß in das OWiG etwa folgender Tatbestand eingestellt wird:

"(1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. ve.»

2. der gewerbsmäßigen Unzucht in einer Gemeinde oder in einem Bezirk einer Gemeinde nachgeht, in denen die Ausübung der Gewerbsunzucht durch Rechtsverordnung verboten ist."

Dieser Gesetzesvorschlag erfaßt, da er die Fahrlässigkeit nicht mit Geldbuße bedroht (§ 5 OWiG), die Ausübung der

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Gewerbsunzucht im Sperrbezirk nur bei vorsätzlicher Nichtbeachtung des Sperrbezirks.

Auch diese Zusammen};änge des geltenden Rechts mit der Rechtsentwicklung und der künftigen Recht rechtfertigen die Annahme, daß zur Strafbarkeit einer Übertretung des

§ 361 Nr. 6 c StGB in der jetzigen Fassung Vorsatz auch für den Begehungsort gefardert ist.

3. Diese einschränksnde Auslegung des § 361 Nr. 6 c StGB ergibt sich vor allem aus der Tatbestandsgestaltung selbst.

Die äußere Tatseite der Vorschrift ist weit angelegt. Das "Nachgehen" im Sinne dieser Bestimmung setzt nicht voraus, daß es zur Unzucht gekommen ist. Es genügen vielmehr Handlungen, die unmittelbar darauf abzielen, Unzucht gegen Entgelt zu treiben (zutr. OLG Koblenz NJW 1957, 1684 Nr. 17; h. M.; und bereits Hellwig, aaO § 16 Anm. 9).

Durch das Fünfte Strafrechtsänderungsgesetz ist der Tatbestand erheblich erweitert worden. Nach der früheren Fassung des § 361 Nr. 6 c StGB war es den obersten Landesbehörden nur möglich, die Ausübung der Gewerbsunzucht in Gemeinden unter zwanzigtausend Einwohnern zu verbieten. Darüber hinausgehende Verbote, die auf andere Normen des Bundesreühts oder auf Vorschriften des Landespolizeirechts gestützt wurden, hatte BGHSt 11, 31 als unwirksam angesehen, weil durch § 361 Nr. 6 bis 6 ce StGB i.d.F. des GeschlKrG auf diesem Gebiet eine abschließende Regelung getroffen worden sei. Es fehlte somit an einer gesetzlichen Handhabe, in größeren Städten Personen, die der Gewerbsunzucht nachgehen, von bestimmten Plätzen und

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Bereichen, namentlich der Nähe von Bahnhöfen und der Stadtmitte, fernzuhalten. Diese Rechtslage war nach übereinstimmender Meinung der Verwaltungs-, Polizei- und Fürsorgebehörden unbefriedigend (BT-Drucks. IV/650 S. 388; Tackner IZ 1960, 437, 438). Durch Art. 2 des 5. Strände ist daher den Ländern die Ermächtigung zu weitergehenden Verboten der Gewerbsunzucht, auch in Gemeinden mit mehr als 20 000 Einwohnern, an die Hand gegeben worden; die Länder haben sie auch ausgenutzt.

Ein derartiges durch Rechtsveroränung ausgesprochenes Verbot der Gewerbsunzucht beschränkt sich nicht auf das bewohnte oder bebaute Gebiet der Gemeinde. Wird es für eine Gemeinde oder für einen einzelnen Gemeindebezirk erlassen, so erstreckt es sich auf das ganze Gebiet der Gemeinde, den ganzen Gemeindebezirk, also auf sämtliche . zu der Gemeinde oder dem Gemeindebezirk gehörenden Grundstücke. Das ergibt sich klar aus dem Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 des 5. SträÄndG (so zutr. OLG Stuttgart, Die Justiz 1968, 50).

Hinzu kommt weiter, daß gerade bezüglich der Orte, an denen die Gewerbsunzucht ausgeübt wird, in den letzten Jahren ein Wandel eingetreten ist. Die Straßenprostitution bediente sich früher vornehmlich der Stundenhotels und sonstiger Absteigequartiere, die regelmäßig unmittelbar am sogenannten Strich liegen. Nunmehr spielt das Auto des Freiers oder der Dirne eine große Rolle: Die Dirne lockt den "Kunden" auf dem Straßenstrich an und fährt mit ihm in. die nähere oder weitere Umgebung, um sich dort im abgestellten Kraftwagen der Unzucht hinzugeben. Dabei kann sie mangels Kennzeichnung der Grenzen der Gemeindefluren unversehens an Stellen geraten, die zu einem Bereich ge-

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hören, in dem durch Rechtsverordnung die Ausübung der Gewerbsunzucht verboten ist. Verdient das Dirnenunwesen auch wenig Rücksicht, so muß das Strafrecht nach allen seinen Erfahrungen in der Bekämpfung gerade dieses Übelstandes sich doch vor Überschärfung hüten. Zurückhaltung durch Begrenzung der inneren Tatseite auf vorsätzliches Handeln hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale kann sich wirksamer erweisen als eine kleinliche Handhabung der Vorschriften, die leicht zu ihrer Ausuferung führen kann. ‘Solche Zurückhaltung dient auch besser einem sinnvoll ausgleichenden Verhältnis zu dem Unrechtsgehalt der Vorschrift.

4. Schließlich darf bei der Auslegung des § 361 Nr. 6 c StGB nicht die grundsätzliche Haltung der gegenwärtigen Rechtsordnung zur Gewerbsunzucht aus dem Auge verloren werden: Diese ist als solche nur im Fall der männlichen Prostitution (§ 175 Abs. 1 Nr. 3 StGB) und sonst bei Erregung Öffentlichen Ärgernisses strafbar (vgl. BGHSt 20, 203). Die (weibliche) Gewerbsunzucht ist an sich nicht unzulässig, sondern wird erst bei Ausübung in bestimmten Formen mit Strafe bedroht. Sinn und Zweck der hier in Rede stehenden Vorschrift geht dahin, zum Schutz der Jugend und des Öffentlichen Anstandes Auswüchse der gewohnheitsmäßigen Gewerbsunzucht einzudämmen und ihre Ausübung deshalb von begrenzten Bereichen auszuschließen (BT-Drucks. IV/650 S. 388; Iackner, JZ 1960, 437, 438). Die Ausübung am unerlaubten Ort ist das entscheidende Merkmal, das erst die Strafbarkeit der gewohnheitsmäßigen Gewerbsunzucht begründet. Auch hieraus kann gefolgert werden, daß sich, wer ihr nachgeht, dabei bewußt sein muß, daß er dies im verbotenen Bezirk tut (so bereits BayObIGSt 28, 19, 23; OLG Hamm NJW 1968, 1976 Nr. 16 zu § 361 Nr. 6 StGB).

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5. Nach allem kann der Senat der Auffassung des vorlegenden Gerichts nicht folgen. Vielmehr tritt er im Ergebnis der Ansicht des Oberlandesgerichts Frankfurt a. M. (NJW 1966, 1526 Nr. 18) bei, die auch weitgehend im Schrifttum gebilligt wird (Kääb-Rösch, BaylLStVG 2. Aufl. Art. 36 Rn. 28; Maurach, Deutsches Strafrecht Bes. Teil 5. Aufl,

8 50 V E; Lackner-Maassen, aa0 § 361 Anm. 6 f; Schönke-Schröder, aa0 § 361 Anm. 32; Schwarz-Dreher, StGB 30. Aufl. § 361 Anm. 6 b).

Nach Stellung, Sinn und Zweck des § 361 Nr. 6 c StGB sowie seiner tatbestandlichen Entwicklung im Zusammenhang mit den Gedanken der Strafrechtsreform ist die Vorlegungsfrage demnach mit dem Entscheidungssatz zu beantworten. Hübner Mösl Pikart

Pfeiffer Herr Bundesrichter Zipfel ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben.

Hübner