BGH Urteil vom 08.10.1969 – 3 StR 102/69

2129 077

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

3 StR 102/69 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Bauhelfer Günter D mp au: 1 EEE. geboren am ED 1937 in OB, zur Zeit in dieser

Sache in Untersuchungshaft,

wegen Unzucht mit Kindern

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Oktober 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Wiefels Bundesrichter Dr. Faller Bundesrichter Mayer Bundesrichter Dr. Schubath als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär BD als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der auswärtigen Jugendkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 27. November 1968 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Gründes

Die Jugendkammer (Jugendschutzkammer) hat den Angeklagten - unter Freisprechung von einem weiteren Anklagepunkt - wegen Unzucht mit Kindern und wegen versuchter Unzucht mit Kindern zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

Das Urteil, das an sich keinen Rechtsfehler aufweist, muß auf die Rüge des Angeklagten, die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens seien verletzt worden, aufgehoben werden, soweit er verurteilt worden ist.

Es liegt der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO vor.

Ausweislich der Niederschrift schloß die Jugendkammer zu Beginn der Hauptverhandlung die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Sittlichkeit gemäß § 172 GVG aus. Nachdem der Angeklagte zunächst das letzte Wort erhalten hatte, erging ein Gerichtsbeschluß, daß die Öffentlichkeit wiederhergestellt werden solle. In der Niederschrift ist der daran anschließende Absatz: "Das Urteil wurde nach Wiederherstellung der Öffentlichkeit durch Verlesung der Urteilsformel und durch mündliche Mitteilung des wesentlichen Inhalts der Urteilsgründe dahin verkündet", durchgestrichen und durch folgenden Vermerk ersetzt: "Nach der Beratung stellte der Verteidiger den in der Anlage zum Protokoll befindlichen Beweisamtrag. Es wird erneut in die Beweisaufnahme eingetreten".

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Sodann wurden einige Zeugen nochmals vernommen, die Hauptverhandlung unter Beachtung der übrigen PFörmlichkeiten abgeschlossen und das Urteil verkündet. Ein Vermerk über die Wiederherstellung der Öffentlichkeit findet sich an keiner Stelle des Protokolls.

Somit hat das Landgericht ausweislich der Niederschrift gegen § 173 GVG verstoßen, wonach das Urteil in jedem Falle öffentlich zu verkünden ist. Ein besonderer Beschluß nach § 173 Abs. 2 GVG über die nichtöffentliche Verkündung der Urteilsgründe ist nicht ergangen. Die Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens bei der Urteilsverkündung ist ein unbedingter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 6 StPO (BGHSt 4, 279).

Zwar hat die Protokollführerin am 24. Januar 1969 erklärt, mit der Streichung des Vermerks habe sie nicht dartun wollen, daß die Öffentlichkeit entgegen dem verkündeten Beschluß etwa nicht wiederhergestellt worden sei. Ferner hat sich der Sitzungswachtmeister am 23. Januar 1969 dahin geäußert, daß das Urteil öffentlich verkündet worden sei. Das Revisionsgericht kann diese Erklärungen jedoch nicht berücksichtigen.

Zu den wesentlichen Förmlichkeiten, für die die besondere Beweiskraft des § 274 StPO gilt, gehört nicht nur der Beschluß über die Wiederherstellung der Öffentlichkeit, sondern auch dessen Ausführung. .

Es kann dahinstehen, ob und inwieweit durch Erklärungen der vorliegenden Art die aus § 274 StPO folgende Beweiswirkung des Protokolls in einzelnen Fällen aufgehoben werden und anstelle der Beweisregel dieser Vorschrift die freie Beweiswürdigung treten könnte

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(vgl. BGHSt 4, 364). Hier sind die dienstlichen Erklärungen erst nach dem Eingang der Revisionsbegründung (spätestens am 21. Januar 1969) abgegeben worden. Da der Angeklagte mit seiner Revision gerade die mangelnde Wiederherstellung der Öffentlichkeit gerügt hat, dürfen die nachträglichen dienstlichen Äußerungen zu den Vorgängen in der Hauptverhandlung nicht berücksichtigt werden. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daß eine Protokollberichtigung, die nach der Erhebung einer Verfahrensrüge vorgenommen wird und dieser Rüge die Grundlage nimmt, vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden darf, weil andernfalls dem § 274 StPO ein wesentlicher Teil der vom Gesetzgeber gewollten Bedeutung genommen würde (BGHSt 2, 125; IM Nr. 3 zu § 274 StPO im Anschluß an OGHSt 1, 277 und an die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts, vor allem RGSt 43, 1).

Dieser Grundsatz muß erst recht für den Fall gelten, daß eim nachträgliche dienstliche Äußerung einer Urkundsperson der auf den Protokollinhalt gestützten Verfahrensrüge den Boden entzieht (vgl. BGHSt 10, 342, 343 und BGH Urteil vom 16. Mai 1966 -— 2 StR 124/66). Zugunsten des Beschwerdeführers, der sich zum Beweise des von ihm gerügten Mangels auf die Niederschrift berufen hat und sich nach § 274 StPO allein hierauf berufen konnte, darf deshalb nicht mehr in Frage gestellt werden, daß der Beschluß über die Wiederherstellung der Öffentlichkeit nicht ausgeführt worden ist.

Es liegt hier auch keine offensichtliche Lücke des Protokolls vor, die vom Revisionsgericht auf Grund anderer Erkenntnisquellen ausgefüllt werden darf (vgl. BEHSt 17, 220). Der Protokollinhalt in Verbindung mit der Streichung läßt durchaus die Deutung zu, daß die

Durchführung des Beschlusses über die Wiederherstellung der Öffentlichkeit im Hinblick auf den überraschenden Wiedereintritt in die bis dahin nichtöffentliche Beweisaufnahme zunächst unterblieb und auch später (versehentlich) nicht mehr nachgeholt wurde.

Scharpenseel Dr. Wiefels Faller Mayer Dr. Schubath