BGH Urteil vom 16.05.1966 – 2 StR 124/66

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 124/86 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Friedhelm Karl R EED ‚„ ohne festen Yohnsitz, geboren am ED 1940 in NEE, zur Zeit

in Untersuchungshaft,

wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Mai 1966, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Baldus

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Meyer Bundesrichter Henning Bundesrichter Dr. Müller

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof I] | als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter un

als Urkundsteamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 15. November 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Dem Angeklagten wird die seit dem 16. November 1965 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate

übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat nur bezüglich

der Sicherungsmaßregel Erfolg.

Die Rüge einer Verletzung des § 265 Abs. 1 und 2 StPO ist begründet.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 15. Novenber 1965 hat das Gericht den Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht darauf hingewiesen, daß gegen ihn die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 42 e StGB in Frage komme; er wurde nur darüber belehrt, seine Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher nach § 20 a Abs. 2 St sei möglich. In der gerichtlich zugelassenen Anklage waren weder § 20 a noch § 42 e StGB erwähnt worden. Nun hat allerdings Landgerichtsdirektor Pflugfelder, der als Vorsitzender das Sitzungsprotokoll mitunterzeichnet hatte, in einer dienstlichen Äußerung vom 1. Februar 1966 erklärt, daß er sich mit Sicherheit erinnere, den Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht bloß auf § 20 a, sondern auch auf § 42 e StGB hingewiesen zu haben. Die beiden beisitzenden Richter, Landgerichtsrat Ki und Lanädgerichtsrat ] bestätigten diese Erklärung, während die Justizangestellte HB als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle sich nicht daran erinnerte, daß der Hinweis erfolgt sei. Mit der Erklärung des Vorsitzenden, der damit vom Inhalt des Protokolls insoweit abrückte, wäre an sich die aus § 274 StPO folgende Beweiswirkung des Protokolls in diesem einen Punkte aufgehoben und würde anstelle der Beweisregel dieser Vorschrift die freie Beweiswürdigung

treten (vgl. BGHSt 4, 364). Da der Angeklagte jedoch vorher mit der Revision gerade die mangeinde Belehrung gerügt hatte, darf die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden zu dem Vorgang in der Hauptverhandlung nicht berücksichtigt werden, weil sie der Revisionsrüge den Boden entziehen würde. Denn in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß eine Protokollberichtigung, die nach Erhebung einer Verfahrensrüge vorgenommen wird und dieser Rüge die Grundlage nimmt, vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden darf (vgl. BGHSt 2, 125 im Anschluß an ÖGHSt 1, 277 und an die ältere Rechtsprechung des Reichsgerichts, insbesondere RGSt 43, 1). Der erkennende Senat hat diese Grundsätze sinngemäß auf den Fall angewendet, in welchem das zur Zeit des Eingangs der Revisionsbegründungssschrift noch nicht unterschriebene und daher nicht abgeschlossene Hauptverhandlungsprotokoll vervollständigt (geändert) wurde; auch eine solche Änderung darf nicht berücksichtigt werden, wenn sie einer bereits erhobenen Verfahrensrüge den Boden entzieht (vgl. BGHSt 10, 145). Da-

ran ist festzuhalten.

Diese Grundsätze müssen auch in einem Fall wie den vorliegenden Geltung beanspruchen. Wenn schon die nachträgliche Berichtigung eines abgeschlossenen und die Änderung eines noch nicht unterschriftlich vollzogenen Protokolls unter den geschilderten Voraussetzungen vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden dürfen, obwohl sie an sich an der Beweiskraft des Protokolls nach § 274 StPO teilnehmen würden, so muß dies erst recht für eine dienstliche Äußerung des Strafkammervorsitzenden gelten, die nicht zu einer Berichtigung der Sitzungsniederschrift geführt hat, weil der Frotokollführer sich nicht daran erinnert, daß der nicht beurkundete Vorgang doch geschehen sei. Zugunsten des Beschwerdeführers, der sich

zum Beweise des von ihm gerügten Mangels auf das Protokoli berufen hat und sich nach § 274 StPO allein berufen kann, darf auch hier nicht mehr in Frage gestellt werden, daß der Vorgang nicht geschehen ist.

Danach ist der Mangel des Hinweises auf die Anwendbarkeit des § 42 e StGB und die Verletzung des § 265 Abs. 1 und 2 StPO dargetan.

Die übrigen - weitergehenden - Verfahrensrügen

greifen nicht durch.

Die Strafkammer hatte die Medizinalrätin Dr. med, Leinhos, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, als Sachverständige gehört. Sie hatte nach ambulanter Untersuchung des Angeklagten weder eine krankhafte Störung der Geistestätigkeit noch eine Geistesschwäche noch auch eine Bewußtseinsstörung zur Zeit der Tat feststellen können. Daraufhin hat die Strafkamumer die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht. Demgegenüber hat der Verteiaiger, nachdem der Hinweis auf die Anwendbarkeit des § 20 a Abs. 2 StGB erfolgt war, den Antrag gestellt, den Angeklagten "noch eingehender", allenfalls stationär, auf seine Verantwortlichkeit zu untersuchen. Dieser Antrag ist zu Recht abgelehnt worden, Auf welchen Wege der medizinische Sachverständige die Grundlagen für die Beurteilung des Geisteszustandes eines Täters gewinnt, ist im allgemeinen seiner Entscheidung überlassen; Frau Dr. Leinhos hat eine stationäre Beobachtung des Angeklagten zur Beurteilung nicht für erforderlich gehalten. Soweit in dem Antrag die Zuziehung eines zweiten Sachverständigen begehrt worden sein sollte, lag keiner der Pälle des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 StPO vor, wie die Strafkammer zutreffend in dem Ablehnungsbeschluß ausführt. Im übrigen war es

Aufgabe des Gerichts, selbst über die Gefährlichkeit des Anseklagten zu entscheiden. Auch aus anderen Gründen aränste es sich der Strafikammer nicht auf, von Amts wegen

einen weiteren Sachverständigen zuzuziehen.

Mit zutreffender Begründung hat die Strafkammer den ebenfalls durch die Belehrung über § 20 a StGB veranlaßten Antrag des Verteidigers auf Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 3 StPO abgelehnt, da dessen Voraussetzungen fehlten. Auch ein Fall des Abs. 4 dieser

Bestimmung war nicht gegeben.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs auf die Sachrüge hat keinen Fehler ergeben.

Der Ausspruch der dreijährigen Zuchthausstrafe und die Verurteilung des Angeklagten nach § 20 a Ats. 2 StGB sind bedenkenfrei.

Nur die Sicherungsmaßregel kann nicht bestehenbleiben. Es ist nicht auszuschließen, daß ihre Anordnung auf dem Mangel einer Belehrung über die Anwendbarkeit des § 42 e StGB beruht.

Baldus Dotterweich Meyer Henning Dr. Müller