BGH Urteil vom 13.05.1969 – 2 StR 616/68

Nachschlagewerk: ja 4 1 BGHSt: ja

StPO 88 80, 81 c Die Weigerung des Zeugen, sich einer Untersuchung zum Zweck der Prüfung seiner Glaubwürdigkeit zu unterziehen,

schließt die Zuziehung des Sachverständigen zur Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung nicht aus.

StGB § 236

Zum Merkmal der "Entführung wider Willen", wenn sich

die Tat gegen eine geisteskranke Frau richtet.

BGH, Urt. v. 13. Mai 1969 - 2 StR 616/68 - IG Koblenz

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 616/68 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Landwirt und Kraftfahrer Ernst S EB aus

KO, zehvoren am EEE 1925 in DEE (Kreis vow-2

wegen Entführung wider Willen u. a.

Der 2% Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung

vom 13. Mai 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus

Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter Bundesrichter

als Vorsitzender,

Dr. Willms

Kirchhof

Dr. Müller

Baumgarten

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof men

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter (in

für Recht erkannt:

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 4. Juni 1968 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Bad Kreuznach zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Intführung wider Willen in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1. Der Strafantrag vom 4. Juni 1968 ist rechtzeitig gestellt (§ 61 StGB). Die im Jahre 1944 geborene Christa SCHE ist geisteskrank; sie steht infolge einer frühkindlichen Hirnschädigung intelligenzmäßig einem 6jährigen Kinde gleich. Die Strafkammer hat sich davon durch selbständige Prüfung überzeugt und für ihre Feststellung nicht etwa, wie die Revision annimmt, die Tatsache der Pflegerbestellung genügen lassen. Infolgedessen konnte für Christa Sc IEREENE> nur der gesetzliche Vertreter den Strafantrag wirksam stellen. Erst am 28. Mai 1968 hat das Amtsgericht in Koblenz den Vater zur Wahrung ihrer Rechte im Strafverfahren gegen den Angeklagten und damit zur Entscheidung über die Stellung des Strafantrags als Pfleger bestellt. Was die Revision über angebliche Versäumnisse des Vaters vorträgt, ist abwegig. Insbesondere kann keine Rede davon sein, daß der Vater durch Säumnis wirksam auf die Stellung des Strafantrags verzichtet habe. Da er vor dem 28. Mai 1968 keine Befugnisse hatte, war auch ein wirksamer Verzicht ausgeschlossen.

2. Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Urteil sei nicht in öffentlicher Verhandlung verkündet worden (§ 338 Nr. 6 StPO). Das Sitzungsprotokoll beweist, daß die Öffentlichkeit vor der Urteilsverkündung wieder hergestellt wurde (§ 274 StPO).

3. In der Hauptverhandlung stellten der Verteidiger und die Staatsanwaltschaft den Antrag, über die Glaubwürdigkeit

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der verletzten Christa Schw ias Gutachten eines Sachverständigen einzuholen. Nachdem der Vertreter der Nebenklage erklärt hatte, daß der Pfleger in eine Untersuchung seiner Tochter nicht einwillige, lehnte die Strafkammer

den Beweisamtrag mit der Begründung ab, daß das Beweismittel durch die Stellungnahme des Vertreters der Nebenklage unerreichbar sei.

Diese Entscheidung begegnet durchgreifenden Bedenken. Dabei kann dahinstehen, ob das Gesetz mit dem Begriff der Unerreichbarkeit des Beweismittels nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Hindernisse meint. Denn offensichtlich hat die Strafkamnmer die beantragte Beweiserhebung für unzulässig gehalten, weil der Pfleger ihr nicht zugestimmt hat. Dem liegt die Ansicht zugrunde, daß die fehlende Einwilligung den Sachverständigenbeweis über die Glaubwürdigkeit schlechthin und nicht nur eine bestimmte Art der Beweiserhebung ausschließe. Aus § 81 c StPO ergibt sich indessen nur das Verbot der Beweiserhebung durch Untersuchung. Andere Wege sind nicht verschlossen. So bestand die Möglichkeit, zur Vernehmung der Zeugin in der Hauptverhandlung einen Sachverständigen zuzuziehen, wobei die Erstattung des Gutachtens nach Maßgabe des § § 0 StPO gefördert werden kann. Freilich kann sich die Strafkammer für ihre gegenteilige Auffassung auf das Urteil des OLG Hamm in JMin Bl NRW 1957, 45 berufen, das gerade diese Form der Beweiserhebung nicht gestatten will. Die Entscheidung ist aber im Schrifttum allgemein abgelehnt worden; wie der erkennende Senat meint, mit Recht (vgl. Janetzke in NJW 1958, 534; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Nachträge und Ergänzungen § 81 c Rdn. 8; Sarstedt in Löwe/ Rosenberg StPO § 81 c Anm. 7). Die Zeugnispflicht schließt ein, daß der Zeuge die Prüfung seiner Glaubwürdigkeit dul-

den muß. Der Richter ist zu dieser Prüfung verpflichtet; es gibt keine gesetzliche Vorschrift, die ihm verböte, sich dabei der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Widerspruch des Zeugen oder seines gesetzlichen Vertreters kann sich nur im Teilbereich des § 81 c StPO aus-

wirken.

Das von der Strafkammer angenommene umfassende Beweisverbot besteht also nicht. Es läßt sich auch nicht ausschließen, daß das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Der Angeklagte hat sich nämlich dahin eingelassen, die Zeugin sei mit seinem Tun, nicht nur mit der Fahrt, sondern auch mit den unzüchtigen Handlungen einverstanden gewesen. Die Strafkammer ist dagegen der Aussage der Zeugin gefolgt, wonach der Angeklagte bei der Entführung und bei den nachfolgenden Unzuchtshandlungen gegen ihren erkennbar zum Ausdruck gebrachten Willen gehandelt hat. Da aber der Wert dieser Aussage der hirnverletzten Zeugin allein von ihrer Aussagetüchtigkeit abhängt, bestand Anlaß, einen Sachverständigen zu hören. Nur dann wäre der Rechtsfehler auf das Urteil ohne Einfluß, wenn es sachlich-rechtlich für die Anwendung der §§ 236, 1§ 5 StGB auf das behauptete Einverständnis der Christa Sci =ngesichts ihres Geisteszustandes nicht ankäme. Das ist nicht der Fall.

wie das Merkmal des Handelns "wider Willen" in § 236 StGB zu verstehen sei, wenn das Opfer eine geisteskranke Frau ist, wird in der Rechtslehre sehr unterschiedlich beantwortet. Zu einer höchstrichterlichen Entscheidung hat die Frage, soweit ersichtlich, noch nicht geführt. Schäfer in Leipziger Kommentar 8. Aufl. § 236 Anm. II 1 und Dreher, StGB 30. Aufl. § 236 Anm. 2 B halten den Wil-

fi

len der geisteskranken Frau für rechtlich unbeachtlich

' und wollen allein auf den Willen des gesetzlichen Vertreters abstellen. Gerland, Zsichsstrafgesetzbuch 1. Aufl.

S. 406 ist - ebenfalls unter Berufung auf die rechtliche Unbeachtlichkeit des Willens der geisteskranken Frau -

der Meinung, daß diese überhaupt nicht strafbar entführt werden könne. Umgekehrt soll nach Olshausen StGB 11. Aufl. § 236 Anm. 3 (mit weiteren Literaturangaben) die Einwilligung der Geisteskranken außer Betracht bleiben, so daß trotz dieser Einwilligung nach § 236 StGB zu bestrafen wäre. Im Gegensatz dazu halten Frank StGB 18. Aufl. § 236 Anm. II 1 und Schönke/Schröder StGB 14. Aufl. § 236 Ran. 8 die Meinung über die Unbeachtlichkeit des Willens der Geisteskranken für verfehlt; sie stellen für die Auslegung des Tatbestandes allein und gerade auf den "natürlichen" Willen ab. .

| Der letzten Auffassung ist zuzustimmen. Wenn der Wille des gesetzlichen Vertreters entscheidend wäre, gäbe es gerade für Bälle der vorliegenden Art keine überzeugende Lösung: Die geisteskranke Christe SW war im Zeitpunkt der Tat volljährig, hatte aber keinen gesetzlichen _ Vertreter. Die Auffassung Gerlands führt zu unberechtigter Freistellung: Die geisteskranke Frau könnte auch gegen ihren Willen nicht strafbar entführt werden. Die Ansicht von der rechtlichen Unbeachtlichkeit dieses (natürlichen) Willens erweitert in unzulässiger Weise den Tatbestand. Denn die Unbeachtlichkeit gestattet nur die Annahme, daß der Wille fehle. Das ist noch kein widerstrebender Wille. Der Senat hält es nicht für zulässig, das Merkmal "wider Willen" in das sinnverschiedene Merkmal "ohne Einwilligung" umzudeuten.

Für die Anwendung des § 1§ 5 StGB gilt anderes. Der Tatbestand ist hier unabhängig von der Willensrichtung des "Beleidigten"; dessen Einwilligung ist Rechtfertigungsgrund: Die rechtliche Relevanz dieser Entscheidung kann und muß davon abhängig sein, ob die geisteskranke Frau die ausreichende Urteilsfähigkeit über Wesen, Bedeutung und Tragweite der gegen sie gerichteten Handlung besitzt. Daß Christa S ED diese Urteilsfähigkeit abging und der Angeklagte dies klar erkannte, ist einwandfrei festgestellt. Darüber bedurfte ‘es keines Sachverständigenbeweises mehr.

Nach allem kann sich die unrichtige Bescheidung des Beweisamtrags zwar nicht auf die Anwendung des § 185 StGB, wohl aber auf den Schuldspruch nach § 236 StGB ausgewirkt haben. Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben.

4. Ob über die Glaubwürdigkeit ein Psychiater oder ein Psychologe zu hören ist, muß die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung entscheiden. Beruhen die Zweifel an der Aussagetüchtigkeit einer Zeugin auf deren Hirnschädigung, so ist in der Regel die Anhörung eines Psychiaters vorzuziehen.

Es wird sich bei der neuen Entscheidung auch empfehlen, die Einlassung des Angeklagten umfassend zu würdigen. Zu seiner Behauptung, Christa SED sei schon während der Fahrt zudringlich gewesen, nimmt das angefochtene Urteil nicht eindeutig Stellung.

Schließlich ist es nicht zulässig, ein Tatbestandsmerkmal bei der Strafzumessung strafschärfend zu bewerten. Das ist im angefochtenen Urteil geschehen, indem die

Strafkammer als straferschwerend "die besondere Verwerflichkeit seines mit der Entführung verbundenen Zieles, nämlich mit der Zeugin Unzucht zu treiben" beurteilt hat.

Baldus willms Kirchhof Müller Baumgarten