BGH Entscheidung vom 19.12.1961 – 5 StR 533/61

5 StR 533/61 21,7 020

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Stabsunteroffizier Leo 2 EEE

aus A geboren am EEE 925 ir var

wegen Sittlichkeitsverbrechens nach § 175a Nr.3 StGB u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Dezember 1961, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schnitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshor ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

l. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 15.August 1961 aufgehoben, soweit die Strafkammer das Verfahren ein-

gestellt hat (Fall Reim) .

Der Angeklagte wird im Falle Rip auf Kosten der Landeskasse freigesprochen.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels fallen, soweit über sie nicht unter 1 entschieden ist, dem Beschwerdeführer zur Last.

- Von RKechts wegen -

. Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung in einem Fall und Einstellung des Verfahrens in einem weiteren Fall (Fall KEEB wegen versuchten Sittlichkeitsverbrechens nach § 175a Nr.3 StGB in zwei Fällen, wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB in Verbindung mit § 175a Nr.3 StGB und wegen eines Vergehens nach § 175 StGB verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat nur teilweise Erfolg.

l. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Revision die Einstellung des Verfahrens im Fall Rem. Sie meint, die Strafkammer hätte den Angeklagten freisprechen müssen. Die Rüge ist begründet.

Der Eröffnungsbeschluß legt dem Angeklagten u.a. zur Last, sich eines Vergehens nach § 175 StGB dadurch schuldig gemacht zu haben, daß er sich im Schlafanzug zu dem nur mit einer Unterhose bekleideten Leutnant RED auf die Couch legte, über der Hose an dessen Hoden faßte und sich schließlich auf ihn legte. Die Strafkammer hat dem Angeklagten nur nachweisen können, daß er, hinter dem auf einem Sessel sitzenden Rum stehend, plötzlich seine Wange an dessen Wange legte und in demselben Augenblick mit einem schnellen Griff schräg von oben über der Hose an dessen Geschlechtsteil faßte. RB wehrte den Angeklagten sofort ab.

Die Strafkammer ist ohne Rechtsirrtum zu der Auffassung gelangt, daß das festgestellte Verhalten des Angeklagten den Tatbestand des § 175 StGB nicht erfüllte, sondern nur eine tätliche Beleidigung (Vergehen nach § 1§ 5 StGB) war. Ein Strafantrag ist nicht gestellt worden.

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Es ist in der Rechtsprechung sowohl des Reichsgerichts als auch des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß in Fällen, in denen bei rechtlichen Zusammentreffen eines schwereren und eines leichteren Vorwurfs der schwerere nicht nachweisbar, der leichtere wegen eines nicht nur vorübergehenden Verfahrenshindernisses oder wegen Fehlens einer nicht nachholbaren Verfahrensvoraussetzung nicht verfolgbar ist, auf Freisprechung erkannt werden muß. Der Angeklagte hat bei derartiger Lage einen Anspruch darauf, daß ihm das Fehlen des Schuldnachweises für den schwereren Vorwurf durch Freispruch bezeugt wird (vgl.RGSt 66,51; 72,296; RG JW 1935,3467?; BGHSt 1,231; 7,256; 3CH GA 1959,17; ebenso BHH 2 StR 614/52 vom 28.April 1953; '5 StR 188/56 vom 19.Juni 1956). Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, besteht kein Anlaß.

Die angeführten Entscheidungen betreffen nun allerdings nur Fälle, in denen die schwereren, nicht nachweisbaren Straftaten zu den leichteren, nicht verfolgbaren Straftaten im Verhältnis von Verbrechen zu Vergehen oder von Vergehen zu Übertretungen ‚standen. Das bedeutet jedoch nicht, daß die Anwendung des oben dargelegten Rechtsgrundsatzes auf Fälle dieser Art beschränkt wäre.

Entscheidend ist, daß die nicht nachweisbare Straftat schwerer ist als die nicht verfolgbare und daher dem Angeklagten ein Anspruch darauf zuerkannt werden muß, daß ihm das Fehlen des Schuldnachweises für jene durch Freispruch bezeugt wird. Dies trifft nicht nur zu, wenn die nicht nachweisbare Straftat bei einer im Sinne des § 1 StGB schwereren Straftatengruppe einzuordnen ist als die nicht verfolgbare. Es kann auch der Fall sein, wenn beide zu derselben Straftatengruppe gehören. So liegt es hier. °

Das Vergehen nach § 175 StGB ist eine schwerere Straftat als das Vergehen der tätlichen Beleidigung

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nach § 1§ 5 StGB. § 175 StGB droht Gefängnis schlechthin, also Gefängnis bis zu fünf Jahren, § 1§ 5 StGB für die tätliche Beleidigung nur Geldstrafe oder Gefängnis bis zu zwei Jahren an. Beide Straftaten sind auch nicht etwa sozialethisch gleichwertig. Die gleichgeschlechtliche Unzucht zwischen Männern wiegt auch vom Standpunkte sozialethischer Betrachtungsweise aus gesehen grundsätzlich schwerer als eine tätliche Beleidigung.

Die Akten ergeben, daß der für die Verfolgung der tätlichen Beleidigung nach § 194 StGB erforderliche Strafantrag nicht mehr nachgeholt werden kann. Der Verletzte, Leutnant Rep war zur Tatzeit (Dezember 1960) 22 Jahre alt. Er hat zur Tatzeit von der Tat und von der Person des Täters Kenntnis erhalten. Die im § 61 StGB bestimmte Antragsfrist ist daher für ihn verstrichen. Anhaltspunkte dafür, daß andere Personen ein Antragsrecht hätten, das sie noch ausüben könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Strafkammer mußte den Angeklagten daher im Falle RE freisprechen. Daß sie statt dessen das Verfahren eingestellt hat, beschwert den Angeklagten (vgl. hierzu RGSt 42,399,400/401; OLG Stuttgart NJW 1957,1488°°).

Zu Unrecht meint die Revision jedoch, die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen müßten der Landeskasse auferlegt werden. Dem steht entgegen, daß das von der Strafkammer festgestellte Verhalten des Angeklagten, durch das er den Tatbestand der tätlichen Beleidigung verwirklicht hat, eine grobe Unsittlichkeit in sich schließt (vgl. § 467 Abs.2 StPO, § 2 Abs.2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft).

2. Die Sachrüge wendet sich gegen die Verurteilungen. Sie hat keinen Erfolg.

Was die Revision zur Rechtfertigung der Sachrüge im einzelnen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Auf die allgemeine Sachrüge hin hat der Senat das Urteil, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, in vollem Umfange geprüft. Die Prüfung ergibt keine sachlichrechtlichen Fehler.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Koffka Siemer Schmitt Börker