BGH Beschluss vom 13.09.1966 – 5 StR 196/66

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja

Aus1PolVO §§ 13 Abs. 2 GG Art. 104 Abs. 1

Die Verurteilung zu. einer Freiheitsstrafe auf

Grund des § 13 Abs. 2 der Ausländerpolizeiverordnung vom 22, August 1933 (RGBl I 1053) war mit

Art. 104 Abs, 1 GG vereinbar.

Beschl. v. 13. Septenber 1966 - 5 StR 196/66 - AG Tiergarten in Berlin LG Berlin

KG

5 StR 196/66

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache

gegen

den Kellner Mihail A EEE zus Dei, geboren am Emmen 914 in Cams (Rumänien),

wegen Vergehens gegen die Ausländerpolizeiverordnung

- Der'5.$trafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung'vom 13.September 1966 durch den Senatspräsidenten Prof.Dr.Sarstedt und die Bundesrichter Schmidt, Siemer, Schnitt und Kersting auf den Vorlegungsbeschluß des Kammer- - gerichts vom 23. Februar 1966 folgenden Rechtssatz

"beschlossen:

Die Verurteilung. zu einer Freiheitsstrafe auf

Grund des § 13 Abs.2 der Ausländenpolizeiverordnung | vom 22.August 1938 (RGBl I 1053) war mit:

'Art.104 Abs. 1 GG vereinbar.

G.r ün de

Der Angeklagte, von Geburt Rumäne, verließ im Jahre 1947 sein Heimatland. Nach zweijährigen Aufenthalt in Österreich ‚siedelte er 1949 in die Bundesrepublik über. Seit August/ September. 1963 hält er sich in Westberlin auf. Nach wiederholter,: teilweise erheblicher Bestrafung verurteilte ihn das Amtsgericht Tiergarten wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsverbot, ‚das bereits am 24:September 1953 gemäß § 5 Abs.! "der Ausländerpolizeiverordnune vom 22.August 1938 (AuslPolVo) und $.23 des Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer vom 25.April 1951 (BGBl I 269) für dauernd gegen ‚jun verhängt worden war, am 2.Juni 1965 zu einer Freiheitsstrafe, Das Landgericht .in Berlin hat: durch Urteil vom 6.September .1965 die.auf das Strafmaß. beschränkte Berufung des Angeklagten verworfen: Der Angeklagte hat gegen‘ dieses Urteil Revision eingelegt.

Das Kammergericht beabsichtigt, das Rechtsmittel’ zu’ verwerfen. Es hält die von der Revision vertretene ‘Auffassung,

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die Vorschrift des § 13 Abs.2 AuslPolVO sei, soweit sie eine Freiheitsstrafe androhte, mit Art.104 Abs.1 GG nicht vereinbar gewesen, für unzutreffend. Bei der Vorschrift,

so führt es aus, habe es sich um vorkonstitutionelles Recht gehandelt. Sie habe dem Grundgesetz inhaltlich nicht widersprochen und sei deshalb, auch soweit sie in das Freiheitsrecht eingegriffen habe, nach der Übergangsvorschrift des Art.123 Abs.1 GG anwendbar gewesen. Das Kammergericht sieht sich an der beabsichtigten Entscheidung jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 12.Juli- 1963

(NJW 1963,2135) gehindert, das eine abweichende Ansicht vertritt (ebenso wie das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 8.Januar 1965 bezüglich § 13 Abs.1 AuslPolVO - NJW 1965,1148), und hat daher die Sache gemäß § 121 Abs.2 GVe dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

1. Die Vorlegung ist zulässig.

Ihre Voraussetzungen sind nicht deshalb entfallen, weil inzwischen am 1.0ktober 1965, und zwar auch im Land Berlin (GVBl 1965,834), das Ausländergesetz vom 28.April 1965 (AuslG) in Kraft getreten und die Ausländerpolizeiverordnung seit diesem Zeitpunkt nicht mehr anzuwenden ist (Ausl@ § 55). Das Gesetz kennt zwar nicht einen dem § 13 Abs.2 AuslPo1lVO entsprechenden besonderen Tatbestand der Zuwiderhandlung gegen eine Ausweisungsverfügung, der ein Aufenthaltsverbot nach § 52 AuslG gleichsteht. Dessen bedurfte es jedoch nicht, Während die Ausländerpolizeiverordnung den inländischen Aufenthalt eines Ausländers ohne Aufenthaltserlaubnis in § 13 Abs.1 grundsätzlich zur Übertretung und in § 13 Abs.2 nur dann zum Vergehen erklärte, wenn sich der Ausländer trotz eines Aufenthaltsverbots, also trotz entzogener oder ausdrücklich verweigerter Aufenthaltserlaubnis im Inland aufhielt, hat das Ausländergesetz in § 47 äbs.1 Nr.2 den

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unrechtmäßigen Aufenthalt eines Ausländers im Inland "schlechthin, insbesondere auch nach Erlöschen der

_ Aufenthaltserlaubnis auf Grund einer Ausweisung (§ 9

Abs. 1 Nr. 4), als Vergehen ausgestaltet und für den Fall vorsätzlichen Handelns mit denselben Strafen bedroht, die die Ausländerpolizeiveroränung nur für den schwereren Fall des § 13 Abs.2 vorsah (vgl. Amtliche Begründung zu § 27 des Regierungsentwurfs - BT-Drucks.1IV/868).

Das Gesetz droht also in § 47 Abs.1 Nr.2 demjenigen, der sich vorsätzlich ohne die erforderliche Aufenthalts- .: erlaubnis im Geltungsbereich des Gesetzes aufhält, keine mildere Strafe an als § 13 Abs.2 AuslPolVO, beschränkt sich insbesondere nicht auf die Androhung einer bloßen Geld-. . strafe, so daß § 354a StPO, § 2 Abs.2 Satz 2 StGB nicht zur Anwendung gelangen können. Da bei Bejahung der.von der

Revision vertretenen Rechtsansicht der Tatrichter gegen den Angeklagten keine Gefängnisstrafe hätte verhängen dürfen, hängt mithin die von dem vorlegenden Gericht zu treffende Entscheidung davon ab, ob der Verurteilung zu einer Frei-- heitsstrafe auf Grund des 3 13 Abs.2 AuslPolVO die Bestimmung des Art.104 Abs.1 GG entgegenstand. z

2. Der Rechtsauffassung des Kammergerichts ist beizutreten.

a) Nach Art.104 Abs. 1 66 darf die Freiheit der Person. allerdings nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes beschränkt werden. Die Ausländerpolizeiverordnung vom .

22. August 1938 war kein förmliches Gesetz im Sinne dieser Vorschrift. Denn sie ist seinerzeit nicht von der auf Grund des sogenannten Ermächtigungsgesetzes vom 24,März 1933 (RGBL I 141, RGBl I 1937,105) neben dem Reichstag für die Gesetzgebung zuständigen Reichsregierung, sondern von dem

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damaligen Reichsminister des Inner;, erlassen worden. Es kann dahinstehen, ob eine Rechtsverordnung dann einem förnlichen Gesetz gleichsteht, wenn das zum Erlaß der Verordnung ermächtigende Gesetz "die Voraussetzungen selbst, unter denen ein Eingriff in die persönliche ‚Freiheit überhaupt zulässig ist, und die Natur des Eingriffs ... bestimmt" hat (vgl. BGHZ 15,61,64; BVerfGE 14, 174,187). Diese Voraussetzungen sind hier nicht festgelegt worden. Nach §§ 1 und 3 des Gesetzes über das Paß-, das Ausländerpolizei- und das Meldewesen Sowie über das Ausweiswesen vom 11.Mai 1937 (RGBL I 589) ist der Reichsminister des Innem vielmehr nur allgemein ermächtigt worden, das Ausländerpolizeiwesen zu regeln und im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz die erforderlichen Strafbestimmungen zu erlassen, ohne daß diese auch nur in den Grundzügen bestimmt worden sind. |

b) Die Vorschrift des Rn 13 Abs.2 AuslPolVo war jedoch vorkonstitutionelles Recht. Die Verordnung hatte, wie auch das Oberlandesgericht Hamburg aaO 8.2136 einräumt, mit ihren Strafbestimmungen nach den damaligen Maßstäben in den §§ 1 und 3 des o.a. Gesetzes vom 11.Mai 1937 ihre ausreichende Ermächtigungsgrundlage. Für vorkonstitutionelles Recht gilt der Gesetzesvorbehalt des Art.104 Abs.1 GG nicht in dem Jetzigen Umfange. Unter der Weimarer Reichsverfassung konnte vielmehr die persönliche Freiheit auch durch Rechtsverordnungen beschränkt werden, sofern diese auf Grund eines Reichsgesetzes erlassen waren. Im Unterschied von der Regelung des Art,104 Abs.1 GG waren dabei an den Inhalt der Ermächtigung keine besonderen Anforderungen ZU stellen (vgl. Anschütz,

Die Verfassung. des Dt. Reiches 14.Aufl. 1933, Art. ‚114 Anm.3 und 4; v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz Art. 104 Ann, 3 und v. Yangolät/Klein, 2. ‚Aufl. Art.2 Anm.VII 1).

Daß der Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs.1 GG auf die vorkonstitutionelle Vorschrift des § 13 Abs. 2 Aus1Po1Vvo

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keine Anwendung findet, ergibt sich aus: Art. 123 Abs. 1 GG. Danach gilt Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages fort, soweit es dem Grundgesetz nicht widerspricht. Dabei kommt es nicht darauf an, wie dieses Recht zustande gekommen ist, ob es also in einem förmlichen Gesetz oder in einer Rechtsverordnung enthalten ist. Entscheidend ist allein, ob es inhaltlich. (sachlichrechtlich) mit dem Grundgesetz, d.h. also insbesondere mit dem Grundrechtsteil vereinbar ist (vgl. Maunz in Maunz/Dürig, Grundgesetz Art.123 Anm.II,3 a.bb). In diesem Sinne hat insbesondere das Bundesverfassungsgericht bereits zum Grundrecht der Berufsfreiheit (Art.12 Abs.1 GG) entschieden:und dabei wörtlich ausgeführt: "Nur so konnten die Gesetzgeber in Bund und Ländern vor der undurchführbaren Aufgabe bewahrt werden, zunächst alles ältere, nicht in formellen Gesetzen enthaltene Recht auf seine Weitergeltung zu prüfen, um den etwa notwendigen Ersatz im Wege förmlicher Gesetzgebung zu schaffen; nür so konnte vor allem ein rechtloser Zustand in der Zeit bis zum Zustandekommen solcher Neuregelungen vermieden werden" (BVerfgE 9,338,343 /Hebammenfaill. 7).

Zum Gesetzesvorbehalt des Artikels 104 Abs.1 GG hat sich das Bundesverfassungsgericht - soweit ersichtlich -— noch nicht abschließend geäußert. In der die Verfassungsmäßigkeit des § 71 StVZO betreffenden Entscheidung BVerfGE 14,174 läßt es das Bundesverfassungsgericht dahingestellt, "ob vorkonstitutionelle Vorschriften, die in Freiheitsrechte eingreifen und den grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalten nicht genügen, nach Art.123 Abs.1 06. .auf die Dauer fortgelten oder ob die !Versteinerung' grundrechtsbeschränkenden Verordnungsrechts. aus vorkonstitutioneller Zeit mit dem Charakter des Art, ‚123 Abs.1 GG als einerÜbergangsvorschrift unvereinbar ist" (aan S.184/185). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Erwägung, wie das 'Kammergericht

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in seiner in dem Vorlagebeschluß angeführten, den § 1704 StGB betreffenden Entscheidung JR 1965,149 meint, die Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmen ist, daß solche Vorschriften in der Regel fortgalten. Die in

BVerfGE 9,338,343 zum Gesetzesvorbehalt des Art.12 Abs.1 GG dargelegten Gründe jedenfalls treffen auch hier zu. Anderenfalls wären mit dem Inkrafttreten: des Grunägesetzes weite Bereiche des Nebenstrafrechts, aber auch des Strafgesetzbuchs selbst, soweit sie Freiheitsstrafen androhen (vgl. hierzu die Aufstellung in BayOb16St 1962,12,15 f = NJW 1962, 453/454), allein deshalb ungültig gewesen, weil sie im Verordnungswege geregelt worden waren. Gerade das zu vermeiden, ist. aber der Sinn der Übergangsregelung des

Art,.123 Abs,1.0G,

ce) Das Oberlandesgericht Hamburg und ebenso das Oberlandesgericht Hamm berufen sich in ihren zu § 13 Abs.2 bezw. Abs.1 AuslPolVO.ergangenen Urteilen NJW 1963,2135 bezw. . 1965,1148 für ihre Ansicht, daß Art.104 Abs.1 GG auch für Freiheitsbeschränkungen auf Grund vorkonstitutionellen Reohts gelte, letztlich nur auf den Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 14.0ktober 1954 (BGHZ 15,61), auf den auch das § 49 StVO und § 71 StV20 betreffende Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts BayObIGSt 1962,12,15 verweist (im übrigen vgl. zu der Streitfrage auch die bei Saage, Freiheitsentziehungsges. § 17 Anm.1, angeführten Entscheidungen). Der IV.Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat: jedoch in seinem Beschluß vom 14.Oktober 1954, der zu der (inzwischen durch das Bundes-Seuchengesetz vom 18. Juli 1961 -— BGBl I 1012 ersetzten) Verordnung zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten vom 1.Dezember 1958 ergangen ist, die Unvereinbarkeit der Unterbringungsermächtigung dieser Verordnung mit dem Grundgesetz allein damit begründet, daß diese Verordnung kein förmliches Gesetz im Sinne des

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Art.i104 Abs.1 GG sei, ohne dabei auf die Übergangsregelung des Art.123 Abs.1 GG einzugehen. Dieser Entscheidung ist bereits das Oberverwaltungsgericht Münster mit entsprechender Gründen wie das vorlegende Gericht nicht gefolgt (OVGMüULü 9,258,261 f; im Ergebnis ebenso VGH Stuttgart

DÖV 1954,761; BayVCH DVBl 1954,810). Wenn der Gesetzgeber in 8 17 Abs.2 des Freiheitsentziehungsgesetzes vom

29.Juni 1956 (BGBl I 599) angeordnet hat, daß bis zu einer anderweiten gesetzlichen Regelung u.a. die Verordnung zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten als förmliches Gesetz im Sinne des Art.104 Abs.1 GG gelten solle, so bedeutet dies nicht, daß er sich für die eine oder andere Auffassung entscheiden wollte (ebenso Saage, aa0. § 17 Rz. 4 und 9).

d) Bedenken gegen die Fortgeltung des § 13 Abs.2 AuslPolVO bis zum Inkrafttreten des Ausländergesetzes vom 28.April 1965 lassen sich auch nicht herleiten aus dem Charakter des Art.123 Abs.1 GG als einer Übergangsregelung, sofern sich aus dieser der Auftrag an den Gesetzgeber herleiten läßt, dem Gesetzesvorbehalt des Art.104 Abs.1 GG entsprechende neue Rechtsvorschriften zu erlassen (BVerfGE 14,184/185). Der Gesetzgeber ist einem solchen Auftrag unter Berücksichtigung der übrigen Aufgaben der Gesetzgebung so rechtzeitig nachgekommen, daß aus diesem | Gesichtspunkt allein die Rechtsgültigkeit der fraglichen Vorschrift nicht in Frage gestellt werden konnte.

e) Daß die Ausländerpolizeiverordnung vom 22.August 1938 in ihren Strafvorschriften dem Grundgesetz inhaltlich nicht widersprach, ergibt sich schon daraus, daß das Ausländergesetz vom 28.April 1965, das der an das Grundgesetz gebundene Gesetzgeber erlassen hat, noch weitere Verstöße als Vergehen ausgestaltet hat und für die (vorsätzlich begangenen)

Verstöße die gleichen Strafen androht (vgl. die Ausführungen oben Nr.1).

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3. Einer, Anrufung der Vereinigten Großen Senate des Bundesgerichtshofs gemäß § 136 Abs.2 GVG -bedarf es nicht. Da, wie bereits ausgeführt, die Verordnung zur: Bekämpfung. übertragbarer Krankheiten vom 1.Dezember 1938 aufgehoben. worden ist, ist aie Entscheidung des Büundesgerichtshofs::: vom 14. Oktober 1954 (BGH? 15,61) gegenstandslos. geworden. Es kommt daher kein Gericht nehr in die lage, über die Fortgeltung dieser Verordnung zu entscheiden (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, 21. Aufl. § 131 vo, Anm.d4. b5 BGHZ 19, . 355,357). | a

Die. Entscheidung entspricht‘ dem Antrage .des Generalbundesanwalts.

Sarstedt Schmidt Siemer Schnitt Kersting