BGH Urteil vom 23.03.1966 – 4 StR 330/66

BUNDESGERICHTSHOF 2125 007

IM NAMEN DES VOLKES

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in der Strafsache

gegen

1. den Kraftfahrer Klaus R EB aus nee GEB, zevoren am ED 1941 ir SUB,

2. den Schweißer Lothar S ED zu: Nu: dort geboren arı Ei ' 944:

3. den Kraftfahrer Heritert N Ep aus em-GEB: iort geboren an ED 1942.

4. den Arbeiter Jürgen WED au: "EEE: dort geboren am EEE 947;

wegen Widerstandes u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung von 9. Dezember 1966, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Flitner Bundesrichter Mayr Bundesrichter Dr. Sanders Bundesrichter Hürxthal

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanvalt ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

J ustizangestellteriiD

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

I. Die Revision des Angeklagten NW» zegen das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 23. März 1966 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revisionen der Angeklagten RE»; SED una wg rirä das Urteil, soweit es sie betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Antsgericht -

Jugendschöffengericht — Arnsberg zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen

Die Jugondkammer hat den Angeklagten RB wegen Beihilfe zum Widerstand gegen die Staatsgewalt zu einen Monat, den Angeklagten Spesen Aufruhrs nach § 115 Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung und Beleidigung zu fünf Monaten, den Angeklagten N wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung zu drei Monaten und den Angeklagten VB egcn Aufruhrs nach § 115 Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefrciung und fahrlässiger Körperverletzung sowie wegen Widerstandes gegen die Staatsgewaltin Tateinheit mit Beleidigung und Vergehen nach § 315 b Abs. 4 StGB zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt. Außerdem hat es den Polizeibeamten KU un: zZ iie Befugnis zugesprochen, den Urtoeilsspruch bezüglich der Angeklagten Sp und wg in einer näher bezeichneten Weise öffentlich bekanntzumachen.

Die Revisionen der Angeklagten SW; NEED und VB erheben die Aufklärungsrüge, die Revisionen aller Angeklagten machen die Verletzung des sachlichen Rechts

geltend. Die Revision des Angeklagten NEW hat kcinen Erfolg, die übrigen Revisionen führen zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch.

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1. Der Schuldspruch enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil dcs Angeklagten.

Dice Revision trägt vor, der - rechtskräftig verurteilte — frühere Mitangeklagte Se habe sich keines Widerstandes gegen die Staatsgewalt schuldig gemacht und cin Tätigwerden RB: zugunsten Scths sei nicht festgestellt. Damit greift sie jedoch in unzulässiger Weise die Feststellungen der Jugendkammer, die widerspruchsfrei getroffen, und deren Beweiswürdigung an, in der Rechtsfehler nicht zu erkennen sind.

2. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Die Jugendkammer hat den Angeklagten RB "wescntlich geringer" (UA 14) bestraft als die übrigen Angeklagten, weil sie sein Verhalten, das "nicht als schwerwiegende Tätlichkeiten angeschen" (UA 11) werden könne, nur als Beihilfe gewertet hat und weil er nicht vorbestraft ist. Diese Erwägungen lassen es als möglich erscheinen, daß die Kammer das Vorhandensein mildernder Umstände im Sinnc des § 113 Abs. 2 StGB annimmt. Dann hätte sie anstelle der Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen können. Ob sie sich dessen bewußt war, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Im übrigen hätte die Kammer, falls sie von der Bestimmung des § 113 Abs. 2 StGB keinen

Gebrauch gemacht haben sollte, bei der von ihr als angemessen angesehenen Freiheitsstrafe gemäß § 27 b StGB prüfen müssen, ob trotz Versagung mildernder Umstände der Strafzweck durch cine Geldstrafe erreicht werden konnte (RGSt 58, 106).

Auch die Erörterungen zur Strafaussetzung zur Bewährung sind nicht rechtsbedenkenfrei. Die Kammer hat die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB bejaht, dem Angeklagten jedoch Stralaussetzung zur Bewährung versagt, weil das öffentliche Interesse ebenso wie bci den Mitangeklagten SP und WEI die Vollstreckung der Strafe erforderce. Soweit sie ihre Entscheidung mit den schwerwiegenden Ausschreitungen der Angeklagten und der sich daraus ergebenden ernsten Gefahr für die Polizcibeamten begründet, beziehen sich die Erwägungen erkennbar nur auf die Mitangeklagten. Bei ra will die Kammer "wegen der Solidarität .... zwischen den Angeklagten" und wegen seiner "für den weiteren Gang der Ereignisse zweifellos nicht unerheblichen Aktivität .... in der ersten Fhase des Geschehens" keine Ausnahme machen. Diese Gleichstellung der Angeklagten begegnet schon angesichts der verschiedenen Stärke ihrer Beteiligung durchgreifenden Bedenken. Zudem ist die Annahme ciner "nicht unerheblichen Aktivität" mit den Darlegungen zur rechtlichen Würdigung und zur Strafzumessung nicht ohnc weiteres vereinbar. Dort wird dic Handlungsvweise dcs Angeklagten weniger schwer gewertct als das Verhalten der Mitangeklagten. Das kommt auch in der erheblich geringeren Strafe zum Ausdruck. Unter diesen Umständen sind die Erörterungen zur Strafaussetzung zu knapp, als daß sie erkennen lassen, ob die Kammer auch bei diesem Angeklagten die bei der Versagung der Strafaussetzung

zur Rewährung aus Gründen des öffentlichen Interesses erforderliche allseitigce Würdigung von Tat und Täter unter Abwägung aller Strafzwecke vorgenommen hat.

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1. Der wegen der Nichtanwendung des Jugendstrafrechts erhobene Vorwurf einer Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO greift als solcher nicht durch. Die Revision gibt nicht an, auf welchem Wege die Kammer die weitere Aufklärung hätte vornehmen sollen. Ihre Einwendungen, die sich im Ergebnis gegen die Anwendung des Erwachsenenstrafrechts richten, sind jedoch zugleich sachlichrechtlicher Art und darum bei der Behandlung der Sachrüge zu erörtern.

2. Die Verurteilung wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbefreiung und Beleidigung ist rechtsbedenkenfrei.

Die Angriffe der Revision gegen den Schuldspruch wenden sich zum Teil in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung der Jugendkammer.

Soweit sie mit der Begründung, der Angeklagte Senft cine führende Rolle gespielt", die Verurteilung als Rädelsführer nach § 115 Abs. 2 StGB beanstandet, hat sie ersichtlich eine Stelle in dem Kommentar von Schwarz/ Dreher (28. Aufl., 1966, § 115 StGB Anm. 5) mißverstanden. Gemeint ist dort nicht, wie die Revision glaubt, daß der Rädelsführer von Anfang bis Ende der Zusammenrottung anwesend sein, sondern daß er im Rahmen des

Gesamtvorganges, also auf den Gesamtvorgang abgestellt, geistig oder physisch eine führende Rolle gespielt haben müsse. Das kann er auch, wenn er sich erst nach Beginn der Zusammenrottung an ihr beteiligt oder vor ihrer Beendigung entfernt (vgl. auch Urt. des Bundesgerichtshofs vom 27. September 1956 - 3 StR 217/56).

Bei ihren Einwendungen gegen die Verurteilung wegen Gefangenenbefreiung übersieht die Revision, daß § 120 StGB auch dem Strafe androht, der eincm Gefangenen zur Selbstbefreiung behilflich ist. Wie die Strafkammer feststellt, hat der Vorsatz des Angeklagten MB dic Möglichkeit umfaßt, "daß es Scpuna RW infolge dcs inszenierten Tumults gelingen sollte, sich selbst zu befreien" (UA 12).

Dagegen enthalten die Strafzumessungsgründe einen wesentlichen Kangel. Die Jugendkammer hat zwar - wenn auch verhältnismäßig knapp - dargelegt, daß die Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG bei dem Angeklagten SW nicht vorliegen. Sie hat aber nicht erwogen, ob es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um cine Jugendverfehlung gehandelt hat (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JCG). Das war bei dem dem Angcklagten zur Last gelegten Sachverhalt nicht ohne weiteres auszuschließen. Diese Unterlassung muß zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch führen. Dic weiteren Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung bedürfen daher keiner Erörterung.

Über die Strafaussetzung zur Bewährung wird der Tatrichter gegebenenfalls neu zu entscheiden haben.

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1. Die Revision rügt zunächst, daß die Jugendkammer es unterlassen habe, den Zeugen H@&Bzu befragen, wievicl Alkohol er auf dem Sommerfest in Unterhüsten zu sich genommen habc; dazu sci sie verpflichtet gewesen, um sceinc Beobachtungsfähigkeit und Glaubwürdigkcit nachprüfen zu können. Die Rüge greift schon darun nicht durch, weil mit der Aufklärungsrüge nicht geltend gemacht werden kann, der Tatrichter habe an einen vernommenen Zeugen cine bestimmte Frage nicht gestellt (BGHSt 4, 125, 126; 17, 331).

Weiter mcint die Revision, die Kammer habe dic Vernehmungsfähigkeit des Zeugen Hg in der Hauptverhandlung - erforderlichenfalls unter Hinzuziehung cines Arztes - prüfen müssen, weil er in übernächtigtem und alkoholisierten Zustand vor Gericht erschienen sci. Dieser Zustand des Zeugen für sich allein brauchte dic Kammer nicht ohne weiteres zu einer Prüfung seiner Vernehmungsfähigkeit zu drängen. Hierzu wäre sie nur verpflichtet gewesen, wenn etwa sein Auftreten vor Gericht oder dic Art und Weise, wie er seine Aussage machte, konkrete Zweifel an der Vernehmungsfähigkeit hätten aufkommen lassen. Insoweit macht aber die Revision selbst nichts geltend.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Aufruhrs nach § 115 Abs. 1 StGB in Tateinheit mit Gefangenenbcefreiung wird von den Feststellungen getragen. Diese - auf sie allein kommt es an - enthalten keine Widersprüche, auch läßt die Beweiswürdigung keinen Rechtsfehler erkennen. Tas gilt insbesondere von der Aussage

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des Zeugen Hg Dic Jugendkammer hat ihre Feststellungen "auf Grund der glaubwürdigen und eidlichen Bekundung" dieses Zeugen getroffen. Sie begnügt sich indes nicht mit dem Hinweis auf seinc Glaubwürdigkeit und die Vereidigung, sondern sie setzt sich im einzelnen mit sciner Aussage auscinander. Daß der Zeugc sich "nicht belastungsfreudig" gezeigt hatte, weil er den Vorfall, der zur Verurteilung des Angeklagten IB fünrte, zunächst bei seiner Vernchmung nicht erwähnt hat, durfte sic als Beweisanzeichen für scine Glaubwürdigkeit werten; ebenso war sie berechtigt, das Varhalten des Angceklagten nach dem den Gegenstand der Verurtcilung bilaenden Vorfall wie auch sein Verhalten auf der Polizciwache nach der Sistierung als belastend zu berücksichtigen, Darin lag kein Verstoß gegen die Denkgesetze oder gegen allgemeine Erfahrungssätze.

Das von der Revision beigebrachte Zeugnis des Gerichtsvollzichers Josct Kr über den schlechten Ieumund des Zeugen Hgg ist erst nach der Hauptverhandlung ausgestellt worden. Insofern handelt es sich um cin unzulässiges Vorbringen neuer Tatsachen. Das Urteil selbst enthält keinc Feststellungen über einen schlechten Leumund dcs Hp; mit denen sich die Kammer im Rahnen der Eeweiswürdigung hätte auseinendersetzen müssen.

Die Strafzumessung gibt gleichfalls zu Bedenken keinen Anlaß.

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1. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ist unzulässig, weil die Revision nicht angibt, auf

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welchem Wege sich das Gericht die von ihr gewünschte weitere Aufklärung hinsichtlich der Persönlichkeit des Angeklagten hätte verschaffen sollen. Jedoch stellt sich die Aufklärungsrüge, weil sie die Nichtanwendung dcs Jugendstrafrechts beanstandet, zugleich als Sachrüge dar und ist darum insoweit im Zusammenhang mit dicser zu erörtern.

2. Der Schuldspruch begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Jedoch kann der Strafausspruch nicht aufrecht erhalten bleiben. Es kann schon zweifelhaft sein, ob dic Jugendkammer bei diesem - zur Tatzeit etwa 18 1/2 Jahre alten - Angeklagten mit ausreichender Begründung dic Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG verncint hat (vgl. BGHSt 12, 116). Sic hat aber jedenfalls nicht untersucht, ob es sich bei den ihm zur last gelegten Handlungen nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen un Jugendverfehlungen handelte (§ 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG). Diese Möglichkeit war, auch im Hinblick auf das Alter des Angeklagten, nicht ohne weiteres zu verneinen.

Soweit die Revisionen zur Aufhebung des Urteils geführt haben, hat der Senat die Sache gemäß § 354

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Abs. 3 StPO i. V. m. § 40 Abs. 1 JGG zu ncuer Verhandlung und Entscheidung an das Jugendschöffengericht zurückverviiesen.

Scharpenscel Flitner Mayr

Sanders Hürxthal