BGH Urteil vom 23.11.1965 – 1 StR 495/65

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 495/65 URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Arbeiter Erich H nd aus ME , geboren am 1915 in mE zur Zeit in dieser Sache

in Untersuchungshaft,

wegen Unzucht mit einer Abhängigen u.a.

vo

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. November 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof we: als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ee :ı:

als Verteidiger,

Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 2. Juni 1965 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Heidelberg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

DT 7

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen (seiner Tochter Brigitte) und wegen schwerer Kuppeiei (Verkupplung der Ehefrau) zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt.

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Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, der die Verletzung des Verfahrens und des sachlichen Rechts rügt

Die erste Verfahrensrüge nötigt dazu, das Urteil aufzuheben. In dieser Hinsicht macht die Revision - in einer den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gerade noch genügenden Weise - geltend, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. "Den Vorsitz führte Herr Landgerichtsrat Sg, obwohl der Vorsitzende, Herr Landgerichtsdirektor Pw, in den Diensträumen zugegen war und eine dienstliche Überlastung nicht vorlag" (S. 1 der Rev.-Begründung).

Nach § 66 Abs. 1 GVG ist der Vertreter nur bei Verhinderu des ordentlichen Vorsitzenden zur Führung des Vorsitzes berufen. Ein solcher Verhinderungsfall war hier nicht offenkundig. Landgerichtsdirektor Pe hat lediglich am 18. Mai 1965 in den Akten vermerkt, daß er infolge überstandener längerer Erkrankung sich nicht in allen anhängiger Sachen einarbeiten konnte. Er habe daher Herrn Landgerichtsrat SB: seinen Vertreter, gebeten, diese Sache weiterzuführen und in der Hauptverhandlung den Vorsitz zu übernehmen (Bl. 243 d.A.). Diesem Vermerk ist nicht sicher zu entnehmen, ob ein die Beteiligung gerade an der vorliegenden Sache ausschließender Verhinderungsgrund gegeben war. Die nachträglichen, bezüglich des ordentlichen Vorsitzenden abgegebenen Erklärungen des Landgerichtspräsidenten und von Landgerichtsrat Se ändern daran nichts. Entscheident ist, daß der Landgerichtspräsident - auch jetzt - für die damalige Zeit keine Verhinderung für diese Sache festge-

stellt hat ("nicht voll einsatzfähig"). _

Hätte aber damals der Landgerichtspräsident oder sein Vertreter über die Verhinderung entscheiden müssen (vgl. BGHSt 15, 390, 391, 2. Absatz und das Urteil des Senats vom 2. November 1965 - 1 StR 416/65 = 2 KlLs 14/65 StA Mannheim)

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und ist eine solche Entscheidung des Präsidenten nicht ergangen, so liegt keine ordnungsmäßige Feststellung eines Verhinderungsfalls i.8S. des § 66 Abs. 1 GVG vor. Es ist daher davon auszugehen, daß das erkennende Gericht in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Dieser Verfahrensfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils mit seinen Feststellungen (§ 338 Nr. 1 StPO), ohne

daß auf die übrigen Revisionsrügen einzugehen ist. Jedoch

wird zur Frage der vorzeitigen Entlassung eines Sachverständigen auf BGHSt 19, 367 ff. hingewiesen.

Falls der neu erkennende Tatrichter zu denselben Feststellungen wie bisher gelangen sollte, wird er zum Fall 1) bemüht sein müssen, die Mindestzahl der Einzelfälle festzustellen. Bei diesem Tatkomplex dürfte übrigens für die Zeit bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres Brigittes auch die Anwendung des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB - in teilweiser Tateinheit mit dem Verbrechen nach § 174 Nr. 1 StGB - in Frage kommen.

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Zur Glaubwürdigkeit Brigittes und der Aetiologie ihrer lesbischen Neigungen wird sich bei der Besonderheit des Falles empfehlen, zusätzlich einen - auch psychologisch erfahrenen - Psychiater einer Universität zuzuziehen (vgl. u.a. Frank Caprio: Die Homosexualität der Frau, Albert Müller Verlag, Rüschlikon-Zürich, 1958 S. 117 und 311).

Die Verweisung an das Landgericht Heidelberg beruht auf § 354 Abs. 2 StPO.

Hübner Seibert Fischer

Loesdau Mai