BGH Urteil vom 27.07.1965 – 1 StR 280/65

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES 2074 026

1_StR_ 280/65 2.3, URTEIL

in der Strafsache

gegen

den Hilfsarbeiter Hans Vin aus :: geboren am EEE 1923 ir vom,

wegen Unzucht mit Kindern u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Juli 1965, an der teilgenommen haben;

Bundesrichter Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Fischer Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Mai Bundesrichter Pikart als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ee als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Weiden vom 9, April 1965 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlun, und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Sittlichkeitsverbrechen zu einer Gesamtzuchthausstrafe

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von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat nur teilweise Erfolg.

1. Die Revision ist auf die Verurteilung wegen versuchter Blutschande und im übrigen auf den Strafausspruch beschränkt; sie nötigt jedoch zur vechtlichen Nachprüfung des Schuldspruchs in weiterem Unfang. Die versuchte Blutschando steht nämlich in Teteinheit mit fortgesetizten, an der Tochter Waltraud begangener Verbrechen nach 8§ 174 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Abschn. Ib 1 bis 3 des Urteils); diese wiederum tre?fen rechtlich zusammen mit zwei Verbrechen nach § 176 Abs. 1 N. 3 StGB, die der Angeklagte an den Geschwistern Lydia und Anna Hgebegangen hat (Abschn. I b 3 des Urtoils). Alle diese tateinheit-

‘ lichen Verurteilungen des arsten Falles unterliegen der rechtlichen Nachprüfung. kechtskräftig geworden ist allein der Schuldspruch im zweiten - selbstündigen - Fall (an

Lydia HB vorgenommene unzücktige Handlungen, Abschn. IbA des Urteils).

2. Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Verurteilung wegen versuchter Llutschando. Nach den Feststellungen hat dar Angeklagte versucht, scin Glied in die Scheide seiner Tochte:: einzufihren; hierzu kam es nur deshalb nicht, wsil sein Geschlechtsteil nicht völlig steif wurde. Die Beheuptung der Revision, dam Angeklagten habe wegen seiner itm bekannten Imyotenz dor Vorsatz zur Ausübung des Beischlafs gefchlt, steht in Widerspruch zu den Feststellungen des Landgerichts und kenn deshalb in diesen Rechtszuge nicht beachtet werden.

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3. Die anderen in Abschnitt I b 1 und 2 des Üürteils geschilderten Vorgänge hat das Landgericht rechtlich zutreffend als Hißbräauch zur Unzucht und als Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kind gewürdigt. Die Annahme der ersten Begehungsform des § 176 Abs. 1 kr. 3 StGB ist rechtlich unbedenklich auch insoweit, als der Angeklagte nicht selbst den Körper seiner Tochter unzüchtig betastete, sondern sich seinerseits von dem Kind nit den Händen an seinen Geschlechtsteil greifen ließ (BGH Urt. vom 25. Februar 1954, 4 StR 782/53; RG HRR 1933, 1803; vgl. auch BGHSt 5, 147):

4. Eingehender muß allerdings die Verurteilung erörtert werden, soweit ihr der in Abschnitt Ib 5 des Urteils geschilderte Vorgang zugrundeliegt. Nach den Feststellungen traf der Angeklagte seino Tochter Waltraud und die. 7 und 8 Jahre alten Schwestern HggBdabei en, als sie gegenseitig an ihren entblößten Geschlechtsteilen spielten und sich insbesondere Stäbchen in die Scheide steckten; in wollüstiger Absicht sah er diesen "Spiel" zu und betrachtete, nachdem er sich zu der au Boden liegenden Lydia H@@Bhingekniet hatte, einige Zeit deren nackten Geschlechtsteil. Mit der Bemerkung, die „wädchen sollten sich nicht wehtun, entfernte er sich wieder. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt als Vornahme unzüchtiger Handlungen an den Schwestern I und der Tochter „altreud und, soweit seine Tochter in Betracht kam, zugleich als Mißbrauch zur Unzucht beurteilt. Diese Auffassung ist rechtlich zutreffend.

a) Im Anschluß an die neusre Rechtsprechung des Reichsgerichts (R6GSt 73, 78, 80) hat der Bundesgerichtshof anerkannt, daß zur Vornahme einer unzüchtigen Vandlung mit einem Kind nicht dessen körperliche 3erührung erforder-

lich ist. Es genügt, daß der Tüter den Körper des Xindes als läittel benutzt, die eigene \iollust zu erregen oder zu befriedigen; vorausgesetzt wird aber, daß der Täter eine Beziehung zwischen dem eigenen unzüchtigen Treiben und dem Körper des Kindes schafft und ihn auf diese \eise an dem unzüchtigen Vorgang teilhaben läßt und so in Sitleidenschaft zieht (BGHSt 15, 118, 121 f; La § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 12; außerdem für § 174 StGB BGliSt 7, 48, 52; für § 175 a Nr. 3 StGB BGHSt 4, 323, 324; 5, 88, 90; 8, 1, 3). |

Diesen Erfordernissen genügt das wollüstige Betrachten des ganz oder an seinem Geschlechtsteil entblößten Kindes allein nicht — insbesondere dann nicht, wenn der Täter das Kind heimlich, von diesem unbemerkt, beobachtet. Aber auch wenn — wie im vorliegenden Fall - dic kinder sich der Betrachtung bewußt sind, muß noch ein weiterer Umstand hinzutreten, der die Beziehung zwischen dem Körper des Kindes und dem unzüchtigen Treiben des Täters herstellt. Das kann nach der lechtsprechung z.B. dadurch geschehen, daß der Täter das Kind zu der Entblößung veranlaßt (RGSt 73, 78, 81). So hat der Bundesgerichtshof die Vornahme einer unzüchtigen Handlung im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in dem Fotografieren in anstößigen Stellungen (BGHSt 15, 276, 278) und im Entkleiden eines \ädchens gesehen (BGH Urt. vom 11. Februar 1958, 1 StR 12/58; vgl» auch IM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 13). Daß der Anstoß zu solcher Unzuchtshandlung vom Täter ausgeht, ist jedoch nur eine - nicht die einzige - Möglichkeit, bei der fraglichen Sachgestaltung den Tatbestand des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in seiner ersten Begehungsfornm zu verwirklichen. Andere ilöglichkeiten sollten durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie schon das Urteil

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vom 15. November 1956 (LM § 176 Abs. 1 Ur. 3 StGB ir. 12). ausführt, nicht ausgeschlossen werden. Vielmehr wird die teilhabende Beziehung zwischen dem Körper des Kindes und der Handlung des Täters auch durch gegenseitiges Einvernehmen hergestellt, gleichviel von welcher Seite

die Anregung zu der unzüchtigen Handlung ausgeht- (BGH Lü

§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 12).

Ein solches kinvernehnen ist dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt trotz der knappen Schilderung noch zu entnehmen. Der Angeklagte hatte nach den Feststellungen die Intblößung und das unzüchtige "Spiol" der Kinder zwar nicht veranlaßt; er schaltete sich aber in einer Weise ein, die die Kinder offenbar als Billigung und neuen Anreiz auffaßten. Statt nämlich sogleich dagegen einzuschreiten, wie es seine Pflicht als Vater und als Wohnungsinhaber gewesen wäre, ließ er sie das "ipiel" fortsetzen, betrachtete es lüstern geraume Zeit, ließ sich - im Beisein der beiden anderen, ebenfalls entblüölten Kinder - zu Lydia HP rieder, un sich ihren Geschlechtsteil aus größter Nähe zu begehen und forderte die kinder beim Weggehen nur auf, sich nicht wehzutun.

Alle diese Umstände rechtfertigen es, das Tun des Angeklagten als Vornahme unzüchtiger liandlungen an den drei Kindern zu beurteilen. Ebenso wie im Fall des angeführten Urteils IM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Ar. 12 läßt sich übrigens auch hier sagen, daß der Unrechtsgehalt der Tat im wesentlichen gleich groß ist, wie wenn der Angeklagte die von ihm ausgenutzte Situation selbst herbeigeführt hätte. Zu liosen Unrechtsgehalt steht auch die Schwere der Strafärohung nicht in unangenessenen Verhültnis, - was im Zweifel für die Anwendbarkeit des § 176 Ans. 1 lir. 3 StGB den Ausschlag zu geben hat (BGHSt 17, 280,

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288; Lu § 176 Abs. 1 Nr. 3 StüB Nr. 3 und Ir. 8).

Der erkennende Senat sieht sich in seiner zntscheidung nicht gehindert durch den Beschluß des 2. Strafsenats BGHSt 17, 280, 283. Dieser äußert sich dort zwar ablehnend zu den Erwägungen des erkennenden Senats in dem Urteil LM § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB Nr. 13, daß in dem wollüstigen Betrachten der auf Verlangen des Täters sich entblößenden Kinder die Vornahme einer unzüchtigen Handlung liegen könne. Der 2. Strafsenat hatte aber einen anderen Sachverhalt als den vorliegenden zu beurteilen. Ein Tatgeschehen, das dem hier festgestellten ähnlich war, hat auch der 2, Strafsenat als Vornahme unzüchtiger Handlungen beurteilt (BGHSt 15, 276, 278)»

Rechtlich unbedenklich ist die Annahme von (gleichartiger) Tateinheit zwischen den an den drei llädchen begangenen Verbrechen (BGISt 1, 20; 6, 81; BGH Urteil von 9. Dezember 1958, 1 StR 560/58).

b) Gegen die Verurteilung wegen lißbrauchs zur Unzucht i.$S. des § 174 Nr. 1 StGB bestehen gleichfells keine rechtlichen Bedenken. Es kann verwiesen werden auf die vorstehenden Ausführungen, da Zür dio Auslegung des Tatbestandsmerkmals : "zur Unzucht mißbrauck”;" i: § 174 StGB die gleichen Auslegungsgrundsätze gelten wie zu dem Herkmal der Vornähme unzüchtiger Handlungen in 8 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Auch schon früher hat der Bundesgerichtsnof in Fällen, die dem hier zu entscheidenden ähnlich waren, die Verurteilung aus dieser $trafvorschrift gebilligt (BGHSt 7, 48, 51; Urteil vom 8. April 1954, 4 StR 866/53). Für die Anwendbarkeit des § 174 Nr. 1 StGB kommt es ferner nicht darauf an, ob der Tüter den Anstoß zu der Unzuchtshandlung zibt

(BGHSt 5, 147, 149) und hat der Umstand besonderes Gewicht, daß der Angeklagte schon dadurch gegen seine Rechtsvpflichten versticoß, daß er sein Kind nicht an der Fortsetzung des unzüchtigen "Spiels" hinderte.

5. Was dic Revision gegen den Strafausspruch vorbringt, ist zwar offensichtlich unbegründet; er gibt jedoch in anderer Hinsicht zu Bedenken Anlaß.

a) Dem Urteil läßt sich nicht mit Sicherheit entnehmen, daß das Landgericht bei der Bemessung der Zinzelstrafe für den ersten Fall (fortgesetzte Verbrechen nach §§ 174 Nr. 1, 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit versuchter Blutschande) von einem zutreffenden .trafrahmen ausgegangen ist. Das gilt sowohl für die obere wie für die untere Begrenzung.

Entgegen der lleinung des Landgerichts war die Strafe gemäß § 73 StGB nicht aus § 173 Abs. 1 StGB (Höchststrafe 10 Jahre Zuchthaus), sondern aus § 174 StGB (Höchststrafe 15 Jahre Zuchthaus) zu entnehmen. Die untere Grenze des Strafrahmens wurde im vorliegenden Fall dadurch bestimut, daß wegen Anwendbarkeit des § 51 Abs. 2 StGB die Strafen bis auf ein Viertel ermäßigt werden konnten (§ 44 StGB). Das ergab bei § 174 StGB, der neber Zuchthaus auch Gefängnis nicht unter sechs !lonaten androht, eine untere Grenze von einem lionat und 15 Tagen Gefängnis; dasselbe gilt - bei Zubilligung mildernder Umstände - für § 176 StGB. Hinsichtlich des § 173 Abs. 1 StGB liegt, da insoweit eine nur versuchte Tat gegeben, also gemäß § 43 und § 51 Abs. 2 StGB eine doppelte kKinderung möglich. ist, dio untere Strafgrenze bei einem Konat und drei Tagen Gefängnis.

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Das landgericht führt zwar in den Strafzumessungserwägungen an, daß der Angeklagte im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit gehandelt und die 3lutschande nur versucht habe. Das Urteil läßt aber nicht erkennen, ob das Landgericht von den sich daraus ergebenden Strafrahmen ausgegangen ist. Es erwähnt in dieser Hinsicht nur Jen irrtümlich zugrunde gelegten § 173 StGB, ohne die - nach § 174 StGB (wahlweise Zuchthaus oder Gefängnis) und § 176 StGB (mildernde Umstände) auch verschiedenen - Lilderungsmöglichkeiten anzuführen. Das läßt der Vermutung Raum, das Landgericht habe nur die Regelstrafe aus § 173 StGB, der keine mildernde Umstände zuläßt, ins Auge gefaßt und deshalb sich gebunden gehalten, eine Zuchthausstrafe festzusetzen.

b) Im zweiten Fall (Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Wr. 3 StGB) hat das Landgericht ersichtlich unter ?Zubilligung mildernder Umstände die für den Regelfall geltende Kindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis verhängt. Auch hier bestand aber gemäß § 5 51 Abs. 2, 44 StGB die Möglichkeit einer Minderung bis auf ein Viertel.&is ist angesichts der möglicherweise durch Rechtsirrtum beeinflußten Strafbemessung im ersten Fall nicht auszuschlir”en, daß des Landgericht auch hier von einem unzutreffenden Strafrahmen ausgegangen ist.

c) Der gesamte Strafausspruch kann hiernach nicht bestehen bleiben.

Für die neue Verhandlung wird noch auf eine Unstiunigkeit des Urteils hingewiesen. In der Darstellung des Sachverhalts heißt es, Strafbarkeitseinsicht und Willensbildungsfähiskeit des \ngeklagten seien erheblich cingeschränkt (UA S. 3, 4), während das Landgericht in der rechtlichen Würdigung (VA S. 8) die Einsichtsfühigkeit bejaht und nur

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das Hemmungsvermögen als vermindert ansieht. Das Landgericht wird Gelegenheit haben, das Maß der Schuldisinderung in dem neuen Urteil klarzustellen.

Hübner Fischer Loesdau

Mai Bundesrichter Pikart befindet sich im Urlaub und int daher an der Unterschrift verhindert.

Hübner