BGH Urteil vom 07.07.1965 – 2 StR 210/65

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nur letzter Absatz Amtliche Sammlung: ja ) u

StPO 3 354 Abs. 2

Die erste Alternative des § 354 Abs. 2 StPO bezieht sich nicht auf Schwurgerichtssachen. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof, wenn er die. Sache nicht an das Schwurgericht bei einem anderen Landgericht verweisen will, wie bisher "an das Schwurgericht" zurückzuverweisen.

BGH, Urt. v. 7. Juli 1965 - -2 Er 210/65 - Schwe Frankfurt am Main

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 210/65 URTEIL

in der Strafsache .

gegen

_ den Bauhilfsarbeiter Wolfgang Winfried S GENRE aus TO 207: geboren an Im» 1937, zur

Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Totschlags u.a. |

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. Juli 1965, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Baldus

Bundesrichter. . Bundesrichter

.Bundesrichter

Bundesrichter

Stastsannalt

als Vorsitzender, Dr. Dotterweich Scharpenseel

Meyer . Henning

als beisitzende Richter,

als. Vertreter. der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter an» |

für, Recht erkannt:

als Urkunäsbeanter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Frankfurt am Main vom 3. November.1964 im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben,

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts- ‚mittels, an das Schwurgericht. zurückverwiesen.

Die weitergehende Reyision wird verworfen.

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_ Von Rechts wegen

‚Gründe:

| Das Schwurgericht "nat den Angeklagten wegen Totschlägs und Unterschlagung zu der Gesamtstrafe von acht

psychiatrischen Sachverständigen, Professor Dr. Da,

Jahren. zehn Monaten Zuchthaus verurteilt; die bürgerliche: Ehrenrechte wurden ihm auf sechs Jahre aberkannt. Seine Revision hat zum Strafausspruch Erfolg.

I. Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

1.) Die Rüge, das Schwurgericht sei nicht ordnungsmäßig besetzt gewesen, ist « erfennichehten unbegründet.

2: y Fehl geht auch die Rüge, die Ablehnung des

Direktors der Neuropsychiatrischen Universitätsklinik in

= Gießen, sei zu Unrecht verworfen worden. Der Beschwerde-

führer hatte diesen Sachverständigen in der Hauptverhand-

lung zweimal wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

Zuerst hatte er sich zur Rechtfertigung seines Mißtrauens gegenüber dem Gutachter nur auf dessen - weitläufige _ Verwandtschaft mit den Verteidiger berufen. Diesen Grund ließ das Schwurgericht nicht gelten. Insoweit erhebt die Revision auch keine Einwendungen. Später hatte der Beschwerdeführer dann unter nochmaligem Hinweis auf die

‘Tatsache der Verwandtschaft geltend gemacht, Prof. Den

habe die Mutter des Angeklagten bei einem Besuche ihres Sohnes in der Klinik befragt und ihre Angaben prozeßordnungswiärig in seinem’ schriftlichen Gutachten ver-

wertet, obwohl diese Zeugin nicht von einem Richter über

ihr Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber einem Sachver-. ständigen belehrt worden war. Frau SED war bei ihrem Besuche nicht von Prof. Da selbst, sondern vom Oberarzt der Klinik (oder. einem Assistenzarzt) ‚angehört worden. Sie hat. in der Hauptverhandlung ihr Zeugnis verweigert. Schließlich würde die Ablehnung des Sachverständ

gen noch. darauf gestützt, daß der Untersuchungsrichter,

Landgerichtsrat Dr. HE; anläßlich der Belehrung der Zeugin vor ihrer Vernehmung in der Voruntersuchung ihrer

Aussagebereitschaft durch den Hinweis auf die Wichtigkeit ihrer Aussage "nachgeholfen" habe.

' Das. Schwurgericht hat auch die zweite Ablehnung als unbegründet verworfen. Die Einwände der Revision dagegen greifen. nicht dureh. Die Annahme des Gerichts, daß vom Standpunkt des Angeklagten. keine. vernünftigen Gründe vorlagen, die. Zweifel an der Unparteilichkeit von Prof. Der echtfertigten, begegnet keinen Bedenken.

: Zunächst ist es unerfindlich,: inwiefern der Angeklagte aus dem Verhalten des Untdrsuchungsrichters gegen-

über Frau SW Nistrauen gegenüber Prof. Dee»

herleiten konnte. Aber auch der Umstand, daß dieser An-

gaben von Frau Se über ihren Sohn in sein schrift-

liches Gutachten aufgenommen hatte, obwohl sie über ihr Zeugnisverweigerungsrecht den Ärzten gegenüber nicht be-

‚lehrt worden war und später das Zeugnis verweigert hat,

ist vom Schwurgericht ohne Rechtsirrtum nicht als Ablehnungsgrund anerkannt worden. Die in diesem Zusammenhang

‘vom Schwurgericht angestellte Erwägung, daß Frau Saiiiieee>

ja vor dem Untersuchungsrichter ausgesagt habe und in

ger Hauptverhandlung ihr Einverständnis zur Verwertung ihrer Aussagen hätte geben können, will offenbar nur besagen, daß das Vorgehen des Sachverständigen als bloßes Versehen nicht ins Gewicht fiel und jeder Schluß daraus auf eine Befangenheit fehl ging. Im übrigen war nur das mündliche Gutachten in der Hauptverhandlung‘ maßgebend. Vor dessen Erstattung war Prof. De aber vom Vorsitzenden darauf aufmerksam ‚gemacht worden, die Angaben der Zeugin vor dem Assistenzart nicht zu verwerten. zu Unrecht behauptet die Revision, dies sei für den Sachverständigen nicht möglich gewesen. Weiterhin kann nicht außer acht bleiben, daß sich die Angaben von Frau Sie»

vor dem Arzt, soweit sie dem ‚schriftlichen Gutachten ent-

nommen werden konnten, mit ihren Aussagen vor dem Untersuchungsrichter deckten (vgl. Hauptakten Bd. II, 210

einerseits und Bd. I, 159 ff andererseits), die letzteren aber durch die Vernehmung von Landgerichtsrat Dr. Hei»

in die Hauptverhandlung 'eingeführt wurden. Also konnte

"und durfte sie der Sachverständige in prozessual einwandfreier Weise tatsächlich doch in seinem Gutachten berück-

sichtigen.

Nach allem entbehrte das Ablehnungsgesuch jeder

Grundlage.

3.) Unbegründet ist auch die -Rüge, das Schwurgericht

habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, daß es

nach der Ablehnung von Professor. Dr. DB richt eine erneute Untersuchung des Angeklagten angeordnet und ein

weiteres Gutachten eingeholt‘ habe. ‚Die Revision übersicht,

daß das "Ablehnungsgesüuch verworfen wurde, und sich neben

Professor Dr: DEE !rofessor Dr; Gerchow. vom gerichts-

medizinischen Institut in Frankfurt gutachtlich über

. die Zurechnungsfähigkeit geäußert hat.

iI. Die. Sachrüge

Die. Nachprüfung des Schuldspruche nach den 88 212, 246, 74 StGB hat keinen Rechtsfehler ergeben. Insbe-. sondere sind die Voraussetzungen des § 51 Abs. ı StGB für die Zeit der Tat ohne Rechtsirrtum verneint worden.

Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen den Strafausspruch, insofern als das Schwurgericht das Vorliegen des benannten Milderungsgrundes in § 213 StGB - Reizung zum Zorn - verneint hat. Es geht zwar davon aus,

daß der Angeklagte durch die Eifersuchtsszenen und die Mißhandlung mit dem Brieföffner seitens des Getöteten SC gereizt und auf der Stelle zur Tötung hingerissen worden sei, nimmt aber an, daß der Angeklagte die Provokationen verschuldet habe. Nach den Urteilsausführungen ist nicht auszuschließen, ‚daß das Schwurgericht das Merkmal "ohne eigene Schuld" verkannt hat. Dabei kommt es darauf an, öb der Täter schuldhaft genügende Veranlassung zu der Provokation durch den Getöteten gegeben hat, ob ihm also nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Verhältnissen ein Vorwurf zu machen ist (vergl. BGH in MDR 1961, 1027). Bei der Beurteilung dieser Frage

‚hätte das Schwurgericht berücksichtigen müssen, daß der

Angeklagte an Schwachsinn leidet und dem Getöteten geistig weit unterlegen war. Danach wäre zu prüfen gewesen, ob er für die Eifersuchtsszenen verantwortlich gemacht . werden konnte. Es hätte auch nicht außer acht bleiben dürfen, daß Schmidt ih mehreren Gaststätten durch beleidigende "Ausdrücke den Angeklagten seine Überlegenheit in kränkender Weise hatte spüren lassen; es wird zu erörtern sein, ob diese Kränkungen bis zur Tat im Angeklagten fortwirkten, und ob seine Wut, die sich zunächst

in der Zertrümmerung der Cognacflasche geäußert hatte,

etwa auf die Kränkungen surückzuführen wär ..

Nach allem kann der Strafausspruch nach s 212 StCB

nicht aufrechterhalten bleiben.

Die Strafe wegen Börner hat. sich möglicher weise auf die Strafe wegen Unterschlagung ausgewirkt, so daß diese mit aufzuheben ist. Mit dem Gesamtatrafausspruch entfällt auch die Nebenentscheidung. \

Die Sache ist "an das Schwurgericht" zurückzuverweisen. Die erste Alternative des § 354 Abs. 2 StPO gilt nicht für Schwurgerichtssachen. Das Gesetz spricht von

Abteilungen und Kammern und erfaßt damit nur.die Spruch-

körper, die nach der Gerichtsverfassung ständige Einrichtungen sind. Dazu gehört das Schwurgericht nicht; es tritt nicht einmal periodisch zu vorher festgelegten Zeiten sondern. nur nach Bedarf zusammen (§ 79.6V6). Angesichts dieser Regelung der Gerichtsverfassung ist das Schwurge-

‚. richt, an das eine Sache aus der Revisionsinstanz zurückgelangt, n&twendigerweise. ein anderes Schwurgericht; es

bestand also für den Gesetzgeber gar kein Anlaß, die

Neuregelung auf das Schwurgericht zu erstrecken. Dem steht nicht entgegen, daß möglicherweise die Richterbank des neuen Schwurgerichts teilweise ebenso besetzt ist wie die

des ersten. Diese Möglichkeit, die infolge Änderung der Geschäftsverteilung oder durch Mitwirkung von Vertretern auch bei den ständigen Spruchkörpern besteht, hat der Gesetzgeber bewußt in die Neuregelung einbezogen. Das ergibt sich deutlich aus der Änderung des: § 23 StPO, wonach nunmehr im Wiederaufnahmeverfahren jeder Richter ausgeschlossen ist, der bei der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat. Ersichtlich mit Vorbedacht und aus guten Gründen ist dasselbe nicht auch für. den Richter angeordnet worden, der an dem vom Revisionsgericht aufgehobenen. Urteil beteiligt war; er ist nicht kraft Gesetzes von. der weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. ob allerdings der Begriff der "anderen" Abteilung oder Strafkammer nach

§ 354 Abs. 2 StPO nur. technisch zu verstehen ist, oder

‚ob nach dem Sinn der Neuregelung der neue Spruchkörper

wenigstens ‚teilweise oder sogar Überwiegend mit anderen Richtern besetzt sein muß, ist hier nicht zu entscheiden. Jedenfalls hat der Bundesgerichtshof, wenn er die Sache

nicht an das Schwurgericht bei einem anderen Landgericht verweisen will, wie bisher "an das Schwurgericht" zurück-

zuverweisen.

Baldus Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel ist im Urlaub ortsabwesend

und daher verhindert zu unterschreiben. Baldus

Meyer | Henning