BGH Entscheidung vom 20.03.1964 – 2 StR 326/64

Im Namen des Yolkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Erich 5 EB , zeboren am WR. En GE ir PB (CSR), zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betrugs im Rückfall

hat der i. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Scptember 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willns Bundesrichter Dr, Hübner Bundesrichter Fischer

Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. IE»

als Vertreter der Bundesanvaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wirä das Urteil des Landgerichts Mainz vom 20. März 1964 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwie-

scnoe

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte beanstandet mit Erfolg, daß die Strafkammer es abgelehnt hat, ihm gemäß seinem Antrag einen Pflichtverteidiger zu bestellen. Dabei ist es seinen Rechtsmittel unschädlich, daß er den Beschluß hingenommen, den Antrag auch nicht in der Hauptverhandlung erneuert hat; denn der Vorsitzende hatte die Frage ungeachtet des Gcrichtsbeschlusses ständig, bis zum Schluß der Hauptverhandlung, von Amts wegen im Auge zu behalten (§ 140 Abs. 2, § 141 Abs. 2 StPO; BGH IM Nr. 16 zu § 140 StPO). Ob er sich dieser Richterpflicht irrtümlich durch den Beschluß der Strafkammer für enthoben hielt oder der Rechtsauffassung des Beschlusses folgte, ist für die Entscheidung über dic Revision gleichfalls unerheblich, Recht betrachtet, war nämlich die Mitwirkung eines Verteidigers in der Hauptverhandlung notwendig.

Die Strafkammer bezeichnet in dem beanstandeten Beschluß selbst die fünf im Rückfall begangenen Betrugstäaten als schwerwiegend. Der Angeklagte hat durch sie einen Schaden von mchr als 10 000 DM angerichtet, Das Landgericht hat sic

nit einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und außerden mit der Entzichung der Fahrerlaubnis auf die höchstzulässige zeitige Dauer geahndet (dazu BGHSt 6, 199]. Entgegen der Ansicht der Strafkammer ist auch die Rechtslage für den Angeklagten schwierig. Zu entscheiden ist u.a., ob er sich fünf selbständiger Betrugsverbrechen nach § 264 StGB schuldig gemacht hat oder ob die Taten, ganz oder zum Teil, in Fortsetzungszusammenhang stechen. Dabci können nicht einfache Rechtsfragen auftreten (BGH NJW 1964, 1810 Nr. 17,

zum Abdruck auch für BGHSt 19, 323 vorgeschen). Eine erst recht verwickelte Rechtslage ergibt sich nach den Bedingungen, die Belgien an die Auslicferungsbewilligung &cknüpft, die Strafkammer jedoch bisher nicht beachtet hat (dazu siehe näher II 1). Der Angeklagte bedarf daher, müglicherweise schon unter dem Gesichtspunkt des § 140 Abs. ! Nr. 5, jedenfalls aber gemäß § 140 Abs. 2 StPO eines Verteidigers. Da ihm kein solcher beigeordnet war, muß das Urteil aufgehoben werden (BGHSt 15, 306).

II. Für die neuc Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

1. Der Angeklagte war nach Belgien geflüchtet, dort auf Grund Fahndungsersuchens in dieser Sache festgenommen und am 13. November i962 von der hierum ersuchten belgischen Regierung wegen der in dem Auslieferungsamtrag bezeichneten Straftaten - 8 Js 944/62, 8 Is 5/62, 8 Js 2071/61 und 8 Js 850/62 der Staatsanwaltschaft Mainz - den deutschen Behörden zur Strafverfolgung übergeben worden, jedoch mit Ausnahnc der in dem Haftbefehl 8 Ls 5/62 unter ib, c und d sowie der dort unter 2 und 5 bezeichneten strafbaren Handlungen. Wegen dieser Straftaten und ferner wegen Betrugs in

- 4 -

zuei Fällen (1 a und 1 e jenes Haftbefiehls) war der Anzeklagte vom Schöffengericht Mainz am 16. März 1962 zur Gesamtstrafe von ji Jahr zwei Monaten Gefängnis verurtcili worden. Seine Berufung hatte das Landgericht, da er unentschuldigt ausgeblieben war, am 3. August 1962 gemäß § 329 StPO verworfen, Diescs Urteil stellte der sachbearbeitende Staatsanwalt selbst dem Angeklagten am 15. Januar 1963 zu. Dieser erteilte darüber eine Bescheinigung, die - nach der Handschrift zu urteilen - von dem Staatsanwalt entworfen ist. Tags darauf, am 16. Januar 1963, verzichtete der Angeklagte in einer augenscheinlich ebenfalls von dem Staatsanvalt entworfenen Urkunde auf Rechtsmittel gegen das Urteil und erklärte sich damit einverstanden, daß die ganze Gcsamtstrafe gegen ihn vollstreckt werde. Dementsprechend wurde verfahren und zu diesem Zweck die Untersuchungshaft in vorliegender Sache unterbrochen. Durch Urteil vom 15. Juli 1963 - 8 Ms 15/63 = 8 Js 2071/61 - verurteilte das Schöffengericht Mainz den Beschwerdeführer wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Untreue außer zu einer Geldstrafe zu scchs Monaten Gefängnis, löste die Gesamtstrafe 8 Is 5/62 auf

und vereinigte alle ihre Einzelstrafen mit der ncuen Strafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gc-

fängnis.

Nach Art. 12 des deutsch-belgischen Auslieferungsund Rechtshilfevertrages vom 17. Januar 1958 (BGB1 1959 Il 27, 582) darf der Ausgelieferto wegen einer anderen vor der Überstellung begangenen Tat als derjenigen, die der Auslieferung zugrundeliegt, nur unter hier nicht zutreffenden Voraussetzungen verfolgt, abgeurteilt oder in Haft gehalten werden (siche auch Nr, 131 RiVASt vom 15. Jamuar 1959 -

BAnz Nr. 9 -). Auf die Zinhaltung einer solchen Vertragsbestimmung kann der Ausgcelieferte, wie von je in der Rechtsprechung feststeht (RGSt 41, 272, 274; 64, 183, 196 u.2.), nicht verzichten; denn es geht nicht um scine Rechte, sondern um die Hoheitsrechte des ausliefernden ausländischen Staates. Die Bedingungen, die dieser an die Auslicferung knüpft, sind vielmehr unbedingt zu beachten

(8 5A DAG; RGSt 70, 286, 288). Alle Verfolgungs- und Volistreckungsmaßnahmen gegen den Angeklagten sind daher inso- "weit unzulässig, als sie Straftaten betreffen, derentwcogen seine Auslieferung nicht bewilligt ist.

Diese Rechtslage ist nicht nur für die Anrechnung der Untersuchungshaft, sondern unter Umständen auch Tür dic Frage bedeutsam, ob eine Gesemtstrafe mit der kinzelstrafc des Urteils vom 15. Juli 1963 - 8 Ms 15/63 gebildet werden muß. Wäre nämlich der - ungeteiltce - Verzicht des Angeklagten auf Rechtsmittel gegen das Urteil 8 Ls 5/62 nach der (noch aufzuklärenden) Art des Zustandekommens und dem Zusammenhang mit der Rinvilligung des Angeklagten in dic Vollstreckung der ganzen Gesamtstrafe als einc Waßnahrie der Strafverfolgung (RG JW 19530, 2341 Nr. 1) unzulässig und daher unwirksam (vgi. RGSt 32, 247, 250), so wäre das Urteil 8 Is 5/62 noch nicht rechtskräftig; denn seine Zustellung mißachtet gleichfalls die erwähnte Auslieferungsbedingung, entspricht auch weder dem § 212 a ZPO noch, \enn sie nicht an Amtsstelle bewirkt wurde, dem § 212 b ZPO - jeweils in Vbdg mit § 37 StPO - (BGH Urt. vom 17, Februar 1955 - 3 StR 519/54 - bei Herlan GA 1956, 352; BGHZ 8, 316); dabei bleibt noch offen, ob der Staatsanwalt überhaupt eine Zustellung nicht nur veranlassen (§ 36 StPO), sondern rechtswirksam auch bewirken kann (§ 209 ZPO; vel. RGSt 6, 179, 180

sowie BGHZ 32, 370, 372 und RGH NdW 1956, 1878 Nr, 8): Mangels Rechtskraft fiele das Urteil 8 Is 5/62 als Hinde nis der Gesamtstrafbildung in der vorliegenden Sache mit der Strafe aus dem Urteil 8 Ms 15/653 aus. In diesem Falle wäre dic gesamte aus jenem Urteil vollstreckte Haft als

2, v_ EN

Untersuchungshaft in der vorliegenden Sache anzuschen, da sie diese unzulässig unterbrochen hätte. Sollte der Rechtsmittelverzicht des Angeklagten rechtsvirksam sein und demgemäß die Frage der Gültigkeit der Urteilszustellung als unerheblich in den Hintergrund treten, so würde zwar dic Gesamtstrafe aus den Einzelstrafen zu 1 aund 1 e des schöffengerichtlichen Urteils 8 Ls 5/62, deren Zusammenfassung und Vollstreckung keine Auslieferungsbedingung entgegensteht (näher dazu BGHSt 9, 5), hier die Bildung einer Gesemtstrafe mit der Strafe aus dem Urteil 8 Ms 15/63 hindern (BGHSt 9, 373, 383 und BGH GA 1956, 50); es wäre jedoch die überstceigende unzulässig vollstreckte Strafhaft als Untersuchungshaft anruchenbar. Dagegen kann die von der Überstellung des Angeklagten am 13. November 1962 bis zu sciner Überführung in dic Untersuchungshaft in dem vorliegenden Verfahren gegen ihn etwa unzulässig vollstreckte Strafhaft aus Urteilen anderer Gerichte nicht als Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet werden.

2. Die Strafkammer muß sich darüber aussprechen, ob sie dem Beschwerdeführer die ausländische Auslicferungshaft auf die Strafe anrechnet (BGHSt 6, 176, 179, BGH GA 1956, 120).

3, Im übrigen ist das Urteil sachlichrechtlich nicht zu beanstanden. § 42 m StGB ist zutreffend angevendet (BGUSt 5, 179, 181; BGH VRS 15, 112, 114).

Dr, Geier Willms Hübner

r

Fischer Sanders