BGH Entscheidung vom 02.07.1963 – 1 StR 190/63

1_StR_190/63 21 29 002

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Metzger Josef s EEE aus AU: geboren om ED 1923 ir CHE IE zur Zeit in

Untersuchungshaft,

wegen Rückfallbetruges

hat der 1. Strafsenat des Bundesgcerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juli 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Mei als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ,) als Urktndsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

‚. Dice Revision dcs Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 16. November 1962 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Ihn wird die Untersuchungshaft scit dem 17, Novenber 1962, soweit sie drei Monate übersteigt, auf dic Freiheitsstrafe angercchnot.

Von Rechts wegen

- 2.

Gründe?:3

L um.

| Das Landgericht hat den Angeklagten als gefährlichen

Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges in vier Fällen zu sechs Jahren Zuchthaus und vier Geldstrafen verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf sechs Jahrc aberkannt und seine Sicherungsverwahrung angeordnet. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision, die cr auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts stützt. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

I. Verfahrensvoraussetzungen

Die Revision meint, ein betrügerisches Verhalten gegenüber dem früheren Mitangeklagten Sn sei dem Beschwerdeführer weder in der Anklageschrift noch im Eröffnungsbeschluß zum Vorwurf gemacht worden; soweit er deshalb verurteilt worden sei, fehle es an den Verfahrensvoraussetzungen der Erhebung der öffentlichen Klage und der Eröffnung des Hauptverfahrens. Das trifft nicht zu.

Dem Angeklagten war in Anklage und Eröffnungsbeschluß zur Last gelegt worden, vom Dezember 1958 bio September 1959 verschiedene Personen durch die Vortäuschung erdichteter gewinnbringender Geschäfte und das Versprechen der Beteiligung daran zur Hingabe größerer Geldbeträge veranlaßt zu haben, die er abredewidrig für sich verbrauchte, Dabei war die gesamte in dieser Richtung entfaltete Tätigkeit des Angeklagten als eine fortgesetzte Handlung angesehen worden.

Auf Grund der Hauptverhandlung ist die Strafkammer zu dem Ergebnis gelangt, daß das strafbarc Verhalten des Beschwerädeführers sich aus vier selbständigen Betrugstaten zusammensetzt, von denen sie das Erschwindeln von Geld durch das Vorspiegeln der Geschäfte mit Öl, Kühlschränken, Mikroskopen

I...

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und Röntgengeräten in Übereinstimmung mit Anklage und Eröffnungsbeschluß als einc fortgesetzte Handlung gewürdigt

hat. Anklage und Eröffnungsbeschluß waren allerdings davon eusgegengen, daß der frühere Mitangeklagte Scwwuste;

daß die Angaben des Angeklagten unwahr waren und daß er gereinschaftlich mit ihn die anderen Opfer prelilte. Auf Grund

der Hauptverhandlung hat das Landgericht jedoch die Überzeugung gewonnen, daß SchB - jedenfalls bis zum Zeitpunkt der letzten von ihm selbst gelcisteten Zahlung am

28. August 1959 - gutgläubig war und selbst betrogen wurde.

Sie hat deshalb euch die Handlungen des Beschwerdeführers, durch die or Sc zur Zahlung von Geld veranlaßte und

ihn so schädigte, als Einzelaktc des fortgesetzten Betruges

sum Nachteil mehrerer Personen und als feil eines selbständigen Betruges zum Nachteil Sci: und dcs Bauingenieurs cn gewertet, Dabei hat sie kcinen Unterschied gemacht, ob es

sich um Geldhingaben handeltc, die in Anklage und Eröffnungsbeschluß ausdrücklich erwähnt waren, oder um solche, die

erst in der Hauptverhandlung ermittelt wurden. Diese Verfahrensweisc ist nicht zu beanstanden.

1. Das Urteil nimmt an, die Schädigung verschiedener Personen, darunter SCHE > »„ durch die Vortäuschung der Geschäfte mit Öl, Kühlschränken, Mikroskopen und Röntgengträten (Abschnitt B II des Urteils) sci als ein fortgesetzter Botrug anzuschen (UA 79, 80). Diesc Ausführungen, die mit der Anklage und mit dem Eröffnungsbeschluß übereinstimmen, treffen zu. Die Zehlungen, die Sc in Hinblick auf diese Gcschäfte gelcistet hat, waren also unselbständige Teilstücke der dcm Beschwerdeführer in Anklage und Eröffnungsbeschluß zur Last gelcogten fortgesetzten Straftat, Die Strafkammer mußte sie deshalb prüfen und in ihre Entscheidung einbezichen ohne Rücksicht darauf, ob sie in Anklage und Eröffnungsbeschluß erwähnt und wie sie darin gewürdigt waren; denn sie

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mußte über alle zu diesem fortgesetzten Betrug gehörenden Einzclakte entscheiden, die der Angeklagte bis zu der Hauptverhandlung begangen hatte und die daher auch nach Art. 103 Abs. 3 GG nicht mehr zum Gegenstand eines neuen Strafverfahrens gemacht werden dürfen (vgl. RG GA 73, 107;

BGHSt 9, 324, 326).

2. Das Verhalten des Angeklagten, durch das er Geld angeblich zur Befriedigung FED: erschwindelte, war durch Anklage und Eröffnungsbeschluß (jeweils S. 31) dem Landgericht zur Entscheidung unterbreitet worden. Bei der Würdigung dieser Tat hat die Strafkammer abweichend von Anklage und Eröffnungsbeschluß dic Schädigung S HB: um 2 5oo DM als Teil des Betruges gewertet. Das war ebenfalls zulässig; denn dieses Verhalten des Beschwerdeführers war so, wic cs sich dem Landgericht auf Grund der Hauptverhandlung darstellte, ein Teil der einen einheitlichen Straftat, die er durch diese eine Täuschung Schreibers

und CB begangen hatte.

In beiden Fällen spielte es ontgegen der Meinung der Revision keine Rolle, ob der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft sich auch auf die Verschaffung des von Sue hingegebenen Geldes erstreckte; die in LM StPO § 264 Nr. 19 mitgetceilte Entscheidung des Bundesgerichtshofs steht nicht entgegen, wcil es sich bei den in jenem Urteil behandelten Vorgängen um zwei selbständige geschidtliche Ereignisse und damit um zwei. verschiedene Taten im Sinne des § 264 StPO handelte (BGHSt 16, 200, 202),

De

II. V re n

Dic verfahrensrechtlichen Angriffe haben keinen Erfole.

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A. Dic Revision macht geltend, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil ihr - vom Beschwerdeführer wegen Besorgnis der Befangenhcit abgelchnter - ordentlicher Vorsitzender nicht an der Hauptverhandlung teilgenommen habe und weil in ihr Richter mitgewirkt hätten, deren Ablehnung zu Unrecht für unbegründet erklärt worden sei.

1. Ein Revisionsgrund nach § 338 Nr. 1 StPO liegt nicht vor. Der ordentliche Vorsitzende der Strafkammer war vom 31. Oktober bis 7. November 1962 beurlaubt; er konnte daher en der an 7. November 1962 beginnenden Hauptverhandlung nicht teilnehmen.

2. Auf § 338 Nr. 3 StPO kann dic Revision ebenfalls nicht gestützt werden.

Der Beschwerdeführer mcint, seine Ablehnungsgesuche seien schon deshalb nicht wirksam beschieden worden, weil über sie nicht die nach dem Gesetz dazu berufenen Richter befunden hätten. Damit dringt er nicht durch.

Dic Revision führt aus, über das Ablehnungsgesuch vom 26. Oktober 1962 hätte statt der Strafkammer der Strafsenat des Oberlandesgerichts entscheiden müssen. Das ist nicht richtig. Mit diesem Ablehnungsamtrag hatte der Angeklagte säntliche der 4. Strafkammer ständig angehörenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Damit war die Strafkammer jedoch nicht beschlußunfähig im Sinne des § 27 Abs. 4 StPO geworden; denn nach den Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts standen zur Entscheidung über den Antrag anstelle der abgelehnten Nitglieder der 4. Straikammer die der 1. Strafkemmer als regelmäßige Vertreter und danach alle ständigen Richter des Lendgerichts als weitere Vertreter zur Verfügung, von denen der dienstältcste den Vorsitz zu führen

Dee an 4

- 6 - hatte (BGH NJW 1959, 1141).

Unter Gericht im Sinne des § 27 Abs. 1 StPO ist nicht das genzc Lendgericht, sondern nur die Strafkammer als der zur Entscheidung im Verfahren gegen den Angeklagten berufene Spruchkörper zu verstchen. Das hat das Landgericht entgegen der Meinung dcs Beschwerdelührers beachtet, wie der in der Houptverhandlung verkündete Beschluß über den Ablehnungsamtrag vom 7. November 1962 beweist. Aus den Bezeichnungen der Entscheidungen vom 30. Oktober und 5. November 1962, durch dic zwei vorausgegangene Ablchnungsgesuche zurückgewiesen worden waren, als Beschlüsse der "1." statt der 4, Strafkammer dcs Lendgerichts kann das Gegenteil nicht entnommen werden; denn dabci handelt es sich offensichtlich um falsche Bezeichnungen, die darauf zurückzuführen sind, daß die als Vertreter der abgelehnten oder anderweitig verhinderten Mitglieder der 4. Strafkammer tätig gewordenen Richter sämtlich der 1. Strafkammer angehörten.

Ob die Strafkammer bei den Beschlußfassungen über die Ablehnungsgesuche stets richtig besetzt war, braucht nicht erörtert zu werden. Sämtliche Ablcehnungsgesuche sind, wie noch dargelegt werden wird, mit Recht für unbegründet erklärt worden. Eine etwaige falsche Besetzung der Strafkammer bei der Entscheidung über die oder eines dieser Gesuche allein würde die Annahme des unbedingten Revisionsgrundes des § 338 Ur. 3 StPO nicht rechtfertigen (BGH JR 1957,

68; BGHSt 18, 200), zumal die fehlerhafte Zusammensetzung des Gerichts nicht auf Willkür, sondern allenfalls auf cinen Irrtun beim Verfahren zurückzuführen wäre und durch cin solches Verschen nicmand scincem gesetzlichen Richter entzogen wird (BVerfGE 3, 359, 365; vel. ferner BVerfGE 7, 327, 329; 9, 223, 230; 11, 1, 6).

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Bei der Untersuchung der Frage, ob eincs der Ablchnungsgesuche begründet war oder nicht, hat der Senat, der ständigen Rechtsprechung folgend, entsprechend den für das Beschvcerdeverfahren geltenden Regeln dic Ablehnungsgründe nicht nur in rechtlicher, sondern auch in tatsächlicher Hinsicht sclbständig gewürdigt. Diese umfassende Nachprüfung hat ergeben, daß entgegen den Ausführungen der Revision das Landgericht dic Ablchnungsgesuche mit Recht für unbegründet erklärt hat. Sowcit cs Landgerichtsdircktor Dr. Dr. Hoi betrifft, braucht das nicht näher begründet zu werden, weil er en der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten nicht teilgenommen hat. Zutreffend hat die Strafkammer auch dargelegt, daß der Beschwerdeführer keinen stichhaltigen Grund hatte, an der Unvoreingenommenheit der Landgerichtsräte Br und

UND und des Gerichtsasscssors BB U zweifeln.

Der die Ermittlungen führende Staatsanwalt hatte, nachdcn er sich mit dem zuständigen Ermittlungsrichter ins Benehmen gesetzt hatte, fernmündlich angeordnet, die Untersuchungshaft gegen den Angeklagten in der Form des § 60 Abs. 2 Nr. 1 BayUVoll: (BaydJiBl 1953, 76 = BayBSVJu IV Nr. 75) zu vollziehen. Die Lendgerichtoräte Brenner und Lindenberg haben auf den Vollzug der Untersuchungshaft überhaupt keinen Einfluß genommen,

Es bestand für sie auch keine Pflicht, von sich aus laufend zu prüfen, wie der Angeklagte in der Untersuchungshaft gehalten wurde. Der Beschwerdeführer wurde bei der alle drei Monate vorgenommenen Prüfung, ob dic Untersuchungshaft fortzudauern hat, gchört. Unabhängig davon hat er nach

88 73 ££f BayUVollzO das Recht, sich über Anordnungen und Maßnehnen zu beschweren, durch die cr im Vollzug der Untersuchungshaft betroffen wird. Der Angeklagte ist in gerichtlichen Dingen erfahren, wort- und schreibgewandt und verstcht es, scine Rechte zu wahren. Er hat gegenüber dem Gericht niemals Einwendungen gegen die Einzelheft erhoben.

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Für die Landgerichtsrütc Dr und TB pcstand daher überhaupt kein Anlaß zur Annahme, daß der Angeklagte sich durch die Art und Weise des Vollzugs der Untersuchungshaft beschwert fühlen konnte.

Bei Gerichtsassessor BEWW lag der Sachverhalt etwas anders, Er wußte durch die Anfrage der Strafanstalt vom 7. August 1961, daß der Beschwerdeführer nicht mit anderen Gefangenen zusammen kommen konnte, auch nicht bei der Bewegung im Freien, und dem Anstaltspersonal gegenüber die Bitte geäußert hatte, von dieser strengen Trennung abzuschen. Eine Anrufung des Gerichts kann darin jedoch nicht erblickt werden. Gleichwohl kann es zweifelhaft sein, ob es richtig war, daß Gerichtsassessor MB dic Anfrage der Anstalt allein beantwortete. Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben. Sclbst wenn dem Richter insofern ein Versehen unterlaufen sein sollte, würde das allein keine Besorgnis der Befangenheit begründen; denn sein Bescheid entsprach der Sachlage. Aus dem Schreiben der Anstalt war nur zu entnehmen, daß der Angeklagte nicht mehr in der mit einer dauernden Trennung von anderen Gefangenen und besonderer Bevraachung verbundenen sogenannten strengen Einzelhaft gehalten werden wollte, in der die Untersuchungshaft nach der bei ihrem Beginn mündlich getroffenen Anoränung gegen ihn vollzogen wurde - Aus ihm ging aber nicht hervor, daß er sich überhaupt gegen eine weitere Einzelhaft wenden wollte. Tatsächlich wollte der Beschwerdeführer das auch nicht; denn wic auf Grund des Berichts der Anstalt vom 5. März 1965 feststcht, hat er sich dem Anstaltspersonal gegenüber immer in dem Sinne geäußert, daß er keine Zusammenlegung mit anderen Gefangenen wünsche. Von der Trennung von anderen Anstaltsinsassen bei der Bewegung im Freien sowie der strengen Bewachung, gegen die er sich gegenüber dem Anstaltsleiter allcin gewandt hatte, konnte nicht abgeschen werden. Nach der Persönlichkeit des Angeklagten,

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der von ihn oft gezeigten Unbedenklichkeit und Geschicklichkcit war zu befürchten, daß er das Zusammenkommen mit enderen Häftlingen dazu benutzen würde, um über Mittelsmänner frühere Nitangeklagte oder Zeugen zu beeinflussen

und scin Verhalten, das den Gegenstand dieses Verfahrens bildet, zu verdunkeln.

Danach konnte der Angeklagte, der trotz regelmäßiger Anhörung gegenüber dem Gericht nicmals Einwendungen gegen dic Art und Weisc des Vollzugs der Untersuchungshaft erhoben hat (vgl. Bl. 203/204, 602 b, 646, 730, 941, 1021, 1047, 1053, 1073 d.A.), bei sachlicher und ruhiger Betrachtung euch von seinem Standpunkt aus dem Vollzug der Unter- | suchungshaft nicht die Besorgnis entnehmen, einer der an der Hauptverhandlung beteiligten Berufsrichter sei ihm gegenüber nicht unvoreingenommen.

Landgerichtsrat Lindenberg, den Berichterstatter in der ersten Hauptverhandlung vor dem Landgericht, hat der Beschwerdeführer ferner abgelehnt, weil auf ihn der in dem Urteil vom 15. November 1961 enthaltene Satz zurückzuführen sci: "Das Krobsübel, SB; ist nun beseitigt." Auch darin hat dic Strefkzemmer im Ergebnis mit Recht keinen Befzengenheitsgrund gesehen. Es kann davon abgeschen werden, daß wegen des Beratungsgeheimnisses (§ 198 GVG) niemals festgestellt werden kann, welches Gerichtsmitglied die Aufnahme eines bestimmten Satzes in ein Urteil veranlaßt hat. Sclbst wenn man dem Angeklagten zubilligt, daß er davon ausgehen konnte, der Berichterstatter habe den angeführten Satz vorgeschlagen, bot ihm das bei verständiger Beurteilung keinen Anlaß, den Richter für voreingenommen zu halten. Der Senat hält zwar die beanstandete Wendung in einem Strafurteil, bei dessen Abfassung allgemein und . bei der Charaktcrisicrung eincs Angeklagten im besonderen Zurückhaltung und cin maßvoller und ruhiger Ton geboten

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sind, für wenig angebracht. Bei ihrer Würdigung müssen aber die besonderen Umstände, die sie veranlaßt haben, und der Zusemmenheng, in dem sic ausgesprochen worden ist, berücksichtigt werden. Der Satz ist nicht Ausdruck einer leicht und vorcilig getroffenen Wertung. Er stcht vielmehr in cinen Urteil, das auf Grund cincr zehntägigen Hauptverhandlung gefällt wurde, den Beschwerdeführer als gefährlichen Gewohrheitsverbrecher zu ciner mehrjährigen Zuchthausstrafe verurtcilte und seine Sicherungsverwahrung anordnete. Die Wendung steht zudem nicht in dem Teil des Urteils, der sich unmittelbar mit dem Angeklagten befaßt, sondern dient nur der Begründung, weshalb das Landgericht geglaubt hat,

_ die Strafe einer Mitangellagten, die bis dahin unbestraft scblieben und nur unter dem Einfluß des Beschwerdeführers straffällig geworden war, zur Bewährung aussetzen zu können. Das alles war dem Angeklagten bekannt. Er hatte deshalb bei sachlicher Betrachtung auch von seinem Standpunkt aus keinen Grund, wegen des angeführten Satzes in dem früheren Urteil zu befürchten, Landgerichtsrat Le sci ihm gegenüber nicht mehr unbefangen.

Dic Meinung der Revision, die Eingabe des Angeklagten von 29. Oktober 1962 enthalte ein selbständiges weiteres Ablehnungsgesuch und dieses sei nicht beschieden worden, trifft nicht zu. Der Beschwerdeführer hat das Schreiben sclbst als "Nachtragsergänzung" zu scinem "Richterablehnungsgcsuch von 26.10.1962" bezeichnet; es bringt nur Rechtsausführungen und keine... neuen Tatsachenbehauptungen. Die Strafkammer brauchte deshalb nach der Verwerfung des Gesuchs von 26. Oktober 1962 durch den Beschluß vom 30. Oktober 1962 über die Eingabe nicht ncu zu befinden.

B. Einen weiteren Verfahrensfehler sicht die Revision darin, daß das Landgericht den früheren Mitangeklagten und jetzt als Zeugen gehörten Kaufmann SED als

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Geschädigten nach § 6i Nr. 2 StPO und als Beteiligten nach § 60 Ur. 3 StPO unvereidigt gelassen hat. Sie meint, beim Betrug könne jemand nicht zugleich Verletzter Sein und

im Verdacht der Teilnahme stehen; die Entscheidung der Strafkammer über ScBs Nichtvercidigung sci daher in sich widerspruchsvoll und rechtlich fehlerhaft. Auch

diese Rügc ist unbegründet.

Ob jemand bei ciner einzelnen Betrugshandlung - anders als bei einem Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB (BGHSt 1, 274, 275) - verletzt und zugleich teilnahmeverdächtig sein kann, kann dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer ist nämlich, soweit es den Kaufmann Sc petrifrt, nicht nur wegen eines Betruges verurteilt worden. Bci der Urteilsfindung ist die Strafkammer vielmchr zu dem Ergebnis gelangt, daß der Angeklagte einen Rückfallbetrug gegenüber Sch una EP (vu 45;

49) und einen fortgesetzten Rückfallbetrug zum Nachteil SCHE: una ürci weiterer Personen (UA 16 bis 47) begangen hat. Bei dem vom Beschwerdeführer zugegebenen

(UA 68) Darlichensbetrug gegenüber SÜD unı EEE ver SC nur Verletzter im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO; das liegt cuf der Hand. Bei dem fortgesetzten Betrug hat das Landgericht Sc zunächst, solange er selbst im Rehmen dieser Straftat und im Rahmen des erwähnten Darlichensbetruges Geld an den Angeklagten gezahlt hat, d.h. bis

zum 28. August 1959, als gutgläubig und damit als durch den Angeklagten geschädigt angesehen. Gleichwohl konnte

cs den Verdacht bejahen, daß SchlB später die Schwindeleien des Angeklagten durchschaute und sich an den noch folgenden Betrugsakten zum Nachteil Cs und Hp: im Sinne des § 6o Nr. 3 StPO beteiligte in der Hoffnung,

so etwas von seinem früher gegebenen Geld zu retten. So

- wie der Fall hier liegt, ist daher die Ansicht der Straf-

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karmer, daß Sc Hei acm fortgesctzten Betrug sowohl geschädigt alo auch teilnahmeverdächtig sei, rechtlich möglich und nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung über die Nichtvereidigung Schreibers hat das Landgericht am Schluß der Beweisaufnahme getroffen (Ss. 32 der Niederschrift). Trotz der sehr knapp gefaßten Begründung konnte der Angeklagte, der zu der Frage, ob Schreiber zu vercidigen sei, keinen Antrag gestellt hatte, den Sinn des Beschlusses verstehen. Er war schon vorher (S. 28, 29 der Niederschrift) darauf hingewiesen worden, daß das Landgericht in seinem Verhalten anstelle eines fortgescotzten Betruges vier Betrugsfälle sehen könnte, von denen eincr als fortgesetzter Betrug zu werten sei; dabei war Sc in den Fällen II und III unter den anderen von Anfang an als geschädigt angesehenen Geldgebern aufgeführt und damit als Person gekennzeichnet, die das Landgcricht als verletzt im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO betrachtete.

III. Sachrüge

In sachlichrechtlicher Hinsicht hat der Senat das

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Urteil im ganzen geprüft. Dabei hat sich kein Rechtsfchler ergeben, der den Angeklagten beschwert und den Bestand der Entscheidung gefährden könnte,

Dr. Geier Seibert YWillms

Hübner Mai