BGH Entscheidung vom 10.02.1960 – 2 StR 625/59

2 str 625/99 2137 08€

un namen des Volkes

‚n der Sirafsache

gegen

den Kanalbauer Heinrich I HE zu: DEE. geboren nm. iD WEB ir vi TB;

wegen schwerer Kuppelei

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Februar 1960, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges

Bundesrichtier Kirchhof als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt als. Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justi angestellten GERD - u als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkamnis .:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf? vom 19. Juni 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmitteis, an das Landgericht surückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das TLandger icht hat den Angeklagten unter Freisprechung in übrigen wegen schwerer Kuppelei nach § 181 Abs. NT 2 StGB zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten

verurteilt. Seine Revision hat Erfolg»

Zi. Die Yerfahrensrüge.

1. Die Einwendungen der Revision, die Vereidigung des Zeugen KOEE in der Voruntersuchung sei geseizwidrig gewesen, es hätten nicht die in § 56€ StPC genannten Voraussetzsungen dafür vorgelegen und es fehle an dem Vermerk im Frotokoll gemäß § 66 a StPO, greifen nicht durch, In der Haupiverhandlung ist nach § 251 Ans. 1 Nr. 1 StPO die Niederschrift über eine eidliche Vernehmung des Ki von 15. April 1955 verlesen worden, die vor dem Richter im Ermittlungsverfahren iS 65 StPO), nicht in der Voruntersuchung (§ 66 StPO) ‚ stattgefunden hatte. Gemäß § 251 Abs. 4 StPO. ‘brauchte die Strafkammer in der Hauptverhandlung. nur die = Tatsache, daß 7 vereidigt worden ist, nicht aber den u Grund dafür festzustellen el. "BEHSt 1, 269, 272). Schon aus _ dieser Bestiimung geht‘ ‘hervor, ‚daß die Niederschrift verles-. bar und ı verwertbar war, auch wenn .ein Grund zu. einer Beeidigung nach § 65 StPO nicht vorgelegen haben sollte (vgl.

RSSt 10, 157). Da KB Tatsächlich seine Aussage beeidigt hatte, konnte das Landgericht sie als solche würdigen. Das aus anderen Gründen die Vereidigung des Zeugen unzulässig gewesen wäre, macht die Revision nicht geltend. Auf dem. . Fehlen eines Vermerks über den Grund der Vereidigung gemäß s 65 a StPO kann das Trteil nicht beruhen.

2. Die Revision hält die Verlesung der Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Zeugen Km nicht für zulässig. Zutreffend weist sie darauf hin, daß der Beschluß dafür nicht einwandfrei begründet ist. Das Landge- | richt hatte nämlich die Verlesung beschlossen, weil "der Aufenthalt des Zeugen z.2t. unbekannt sei", Das allein genügt „;edoch nicht zur Anwendung der genannten Bestimmung, Vielmehr setzt diese u.a. voraus, daß der Aufenthalt des zeugen nicht zu ermitteln ist. Ersichtlich wollt ‚e die Stra? kammer dies aber mit ihrer Begründung ausdrücken, wie aus dem Verfahrensablauf hervorgeht. Der Aufenthalt des Zeugen ° war tatsächlich nicht zu ermitteln. in einen Hauptverhandlungstermin vom 7. Juli 1955 hatte die Verhandlung bereits : auf unbestimmte Zeit vertagt werden müssen, da KW vn ein weiterer Zeuge nicht hatten geladen werden können. Seit. dem war KEEEED durch mehrfache Ausschreibungen im Fahndungspuch und umfangreiche Ermit ilungen der Staatsanwalt- | schaft und der Polizei gesucht worden. Eine ladungsfähige Anschrift konnte aber nicht ermittelt werden, da er dauernd seinen Aufenthalt wechselte. Erst als. er am 10. Oktober 1958 wegen Herumireibens vorgeführt worden war, wurde er vom Richt ‚er in dem Verfahren gegen den Angeklagten nochmals als. Zeuge vernommen. Zu dem darauf angesetzten IR termin konnte er wiederum nicht geladen werden. Der Termin wurde verlegt. Weitere darauf vorgenommene Ermittlungen durch Einsicht in Strafakten und Ladungsversuche waren wiederum er? Folglos, ‚Bei dieser Sachlage war die Strafkammer rechtlich nicht gehindert, die Niederschrift über die richterlichen Vernehmungen des. Zeugen zu verlesen. Daß der Angeklagte und: sein Verteidiger zur Vernehmung am 10. Oktober 1958 nicht geladen worden waren, steht der Verlesbarkeit der darüber aufgenommenen Niederschrift nicht entgegen, zumal da weder der Verteidiger noch der Angeklagte der Verliesung widersprochen haben {vgi. BGHSt 1, 219, 221; 9, 24),

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*, Die Strafkammer hat den Angeklagten auf Grund seiner früheren feständnisse vor der Polizei und dem Amisrichter sowie der Aussage U Zür überführt erachtet. Der Angeklagte ist am 14. April 1955 zweimal polizeilich vernommen worden, Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen äie Verlesung der zweiten polizeilichen Niederschrift von 14. April 1955 (Bl. 11 d.A.}; und ihre Verwertung: Diese Niederschrift hat die Strafkammer im Anschluß an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache verlesen. Nach § 274 StPO ist nur die Verlesung. richterlicher Protokolle über Erikl1ärungen des Angeklagten zun Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis zulässig. Die zweite polizeiliche Niederschrift vom 14. Avril ist auch nicht durch zulässige Bezugnahme ‚„Verleshng: und: ‚Bestätigung durch den Angeklagten Tregenstand der Niederschrift über die richt erliche Vernehmung geworden. Eine polizeiliche Niederschrift kann allerdings, abgesehen von hier nic t vorliegenden Ausnahmen, verlesen werden zum Beweise für ihr Vorhandensein, oder um durch ihren Vorhalt den Angeklagten zu einer Äußerung zu veranlassen, cb er seine früheren Erklärungen bestätigt öder widerruft (BGHSt 3, 150). Dann ist aber seine Einlassung die srundlage. für die Beweiswürdigung des Tatrichters. Hier ist das Tandgericht jeäoch nicht so verfahren. Es hat die Niederschrift im. Wege des Urkundenbeweises verwertet Das ergint sich aus dem Wortlaut des Hauptverhandlungspr6-. vwokolls und der Beweiswürdigung im Urteil. Auf diesen Fehler kann das Urteil auch beruhen. Möglicherweise könnte dies dann ausgeschlossen werden, wenn alle in der zweiten poliseilichen Niederschrift abgegebenen Erklärungen vom 14, April 1955 (Bl. 11 d.A.} auch in der verlesenen richterlichen Vernehmung vom 15. April 1955 mit dem zum Gegenstand der Aussage gemachten Teil der ersten polizeilichen Vernehmung vom 14. April 1955 (Bl. 7/5 d. A») enthalten wären und die Strafkammer schon daraus ihre Überzeugung von dem

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Sachverhalt gewcnnen hätte, Das ist jedcch nicht der Fall, Die Sirafkammer hält die Einlassung des Angeklagten, er habe von den geschlechtlichen Beziehungen zwischen seiner Ehefrau und KB damais nichts gewußt, für widerlegt, weil sich aus dem früheren Geständnis vor Polizei und Amts.

richter ergebe, daß er bereits damals die ehebrecherischen Beziehungen geisannt, teilweise sogar miterlebt und geduldet habe. Eindeutig hatte er dies aber erst bei seiner zweiten cliseilichen Vernehmung vom 14, April 1955, die in dem _ richteriichen Provokoll vom 15. Apzil 1985 (Bl. 16 d.A.) 9 gerade nicht in Bezug genommen ist, zugegeben, während er bei der Aussage vor dem Richter und dem Teil der einDe=sgenen ersten polizeilichen Einiassung vom 14. April 1955 be 'siritten hatte, asß seine. Frau nit seinem Wissen und seiner Billigung noch nit KB seschlechtlich verkehrt habe, nachden er überhaupt ehebrecherische Beziehungen zwischen beiden festgestellt hatte. Wegen dieses Fehlers muß- das

Urt eil daher aufgehoben werden.

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11. Die sachnuae.

‚wteilsspr uch und Gründe stimmen nicht ganz überein. j Der ÜUrteilsspruch enthält nur eine Verurteilung wegen schwerer Kupvelei. in den Gründen führt die Strafkammer jedoch aus, der Angeklagte sei wegen eines Verbrechens nach den §§ 180, 181 Abs, 1 Nr. 2, 73 StGB zu bestrafen. Daran ist richtig, daß die schwere Kuppelei in Tateinheit mit ein?acher Kuppelei begangen werden kann \BGH NJW 1956, 312). Das Landgericht hat den äußeren und inneren Tatbestand des § 1S1 Abs. 1 Nr. 2 StGB rechtlich einwandfrei bejaht, iedoch nicht dargelegt, wodurch es den Tatbestand des § 180 StzB als erfüllt ansieht. Dazu gehört, daß der Angeklagte gewchnheitsmäßig oder aus Eigennutz der Unzucht Vorschub

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geleistet hat. Dafür iss dem Urteil nichts zu entnehmen. Sciite der Angeklagte den Geschlechtsverkehr seiner Ehefrau mit KB se-ördert haben, um durch das Miterleben seine geschlechtliche Befriedigung su finden, könnie darin ein Handeln aus Eigennutz liegen /BGHSt 11, 94, 30; Urie vs

9. November 1954 - 5 StR 540/54). In der neuen Hauptverhandiung wird das Landgericht diese Gesicht spunkte beachten müssen, Zur Aufklärung des Sachverhalts kann es auch geboten sein, den Polizeibeamten DW als Zeugen zu hören, der ie Niederschrift über die zweite Vernehmung des Angekiagien am 14. April 1955 gefertigt hat,

Baldus Dr. Dotterweich ‚Dr. Schalscha

Menges Kirchho?