BGH Entscheidung vom 19.01.1960 – 1 StR 624/59

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ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Zimmermann Otto TED zus Mei, dort geboren am &. ED WB, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Januar 1960, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Dr. Willms Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Paller

els beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof WB in der Verhandlun

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof bei der Verkündung | als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 2. Oktober 1959 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

eründes;

Das Landgericht hat den Angeklagten, der schon wiederholt und erheblich wegen Verfehlungen gegen § 175 und § 175 a Nr. 3 StGB verurteilt worden ist und erst im August 1957 aus der durch Urteil des Landgerichts Mannheim vom 16. Mai 1950 angeordneten Sicherungsverwahrung bedingt entlassen wurde, wegen zwei neuerdings begangener Verbrechen der (fortgesetzten) versuchten schweren Unzucht zwischen Männern nach § 175 a Nr. 3, § 43 StGB als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu einer Gesamtstrafe von einem Jahre sechs Monaten Zuchthaus verurteilt.

Gegen das Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, mit der er die Sachbeschwerde und verschiedentlich auch die Rüge unzureichender Urteilsfeststellungen im Sinne des § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO erhebt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Vergebens wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Landgerichts, daß der Angeklagte durch Anfangshanälungen im Sinne des § 43 StGB die Friseurlehrlinge Dieter St und Dietmar MB zu verführen versuchte, mit ihm Unzucht zu treiben und sich von ihm zur Unzucht mißbrauchen zu lassen.

a! Im Falle St ist der Beschwerdeführer nach der Überzeugung des Landgerichts spätestens ab Weihnachten 1958

"mit planmäßiger Zielstrebigkeit und mählich wachsender Zuäringlichkeit" darauf ausgegangen, den damals 16 Jahre alten, ihn in einem Friseurgeschäft in Nege> - reiEEEED> regelmäßig bedienenden Dieter St "als Lustgegenstand seiner fehlgerichteten Triebanlage durch Willensbeeinflussung dienstbar zu machen",

Die Erwägungen, auf Grund deren das Landgericht zu dieger Feststellung gelangt ist, lassen sich entgegen der Meinung der Revision aus Rechtsgründen nichi beanstanden. Vor allem bieten sie keinen Raum für die Annahme, daß die Strafkammer die Begriffe des "Verführens" im Sinne des § 175 a Nr. 3 StGB und des "Versuchs" im Sinne des § 43 StGB nach irgendeiner Richtung verkannt hätte.

Gewiß gehört zum Vorsatz des Verführers, sein Jjugendliches Opfer zu einem den Tatbestand des § 175 StGB erfüllenden Verhalten, mithin hinsichtlich der äußeren Tatseite zur Begehung oder Duldung gleichgeschlechtlicher Unzuchtshandlunen “von einer gewissen Stärke und Dauer" zu veranlassen (u.a. BGHSt 1, 2935 2, 40). Hiervon ist die Strafkammer aber auch ausgegangen; denn sie bezeichnet als das von dem Beschwerdeführer bei seinem Vorgehen verfolgte Ziel, Dieter St zur gleichgeschlechtlichen "Betätigung" geneigt zu machen, also sur Vornahme oder Duldung gleichgeschlechtlicher Handlungen in obisem Sinne. Daß die Strafkammer die Art der von dem Angeklagten erstrebten "Betätigung" nicht näher festgestellt hat, bedeutet keinen Rechtsfehler; sie konnte dies bei der gegebenen Sachlage mit Recht für überflüssig erachten.

An seiner Feststellung war das Landgericht auch nicht dadurch gehindert, daß der Beschwerdeführer es weder an Geld noch an gutem Willen haüte fehlen lassen, um mit Hilfe der im bei der Entscheidung über die bedingte Entlassung aus der MB Sicherungsverwahrung auferlegten psychotherapeutischen Behandlung seiner abartigen Triebveranlagung Herr zu werden und daß er sich nach den Urteilsfeststellungen auch sonst seit der Entlassung aus der Sicherungsverwahrung gut geführt hat; all dies schloß keineswegs aus, daß der Beschwerdeführer letst-

lich doch nicht vermochte, seinem anlagebedingten Hang zur gleichgeschlechtlichen Betätigung zu widerstehen, und den Jugendlichen St@B durch die wiederholten flüchtigen Berührungen, mag er dabei auch zugleich aus "sinnlicher Begehrlichkeit" gehandelt haben, sowie sein sonstiges Verhalten allmählich zur gleichgeschlechtlichen Unzucht willfährig zu machen suchte. Dasselbe gilt, soweit die Revision Schlüsse zugunsten des Beschwerdeführers daraus ziehen will, daß er weder bei dem Besuche des Dieter St@P in seiner Wohnung außer der zweimaligen Umarmung Weiteres unternahm noch sich bei dem gemeinsamen Besuch einer Lichtspielvorführung St@D irgendwie näherte;

die Strafkammer spricht in dieser Hinsicht, ohne daß

ihr dabei aus Rechtsgründen entgegengetreten werden könnte, davon, daß TEEMB "zeitweilig höchst vorsichtig, verhalten

und nachgiebig zu Werke gegangen ist". Ebensowenig könnten

die Feststellungen des Landgerichts unter den gegebenen Umständen rückblickend dadurch in Frage gestellt sein, daß

der Beschwerdefünrer, wie die Revision entgegen der Meinung der Strafkammer geltend macht, seine Beziehungen zu StB später freiwillig aufgegeben hat. Auf die sonstigen Einwendungen braucht nicht näher eingegangen zu werden; auch sie sind im Ergebnis keine Rechtsrügen im Sinne des § 337 StPO, sondern unzulässige Angriffe gegen die tatrichterlichen Feststellungen und Schlußfolgerungen.

Im übrigen hat das Landgericht das Verhalten des Beschwerdeführers ohne Rechtsirrtum nicht als bloße Vorbereitungshandlungen zu dem von ihm beabsichtigten Verbrechen nach § 175 a Nr. 3 StGB, sondern als Anfangshandlungen dieses Verbrechens im Sinne des § 43 StGB gewertet. Diese Würdigung rechtfertigt sich schon auf Grund der Besonderheiten, die dem Merkmal "Verführen" als einer zunächst gelindäe einsetzenden und sich dann steigernden Einwirkung auf das

Vorstellungs- und Gefühlsleben des zu Verführenden mit dem Ziele, sittliche Hemmungen zu beseitigen und Lustgefühle zu wecken, wesenseigen sind (u.a. RGSt 71, 47, 49; BGH 1 StR 795/52 vom 7. Juli 1953). Daß WEB, sobald er sein Ziel erreicht glaubte, umgehend eine Gelegenheit zur gleichgeschlechtlichen Betätigung mit St@@D gesucht hätte und auch unschwer hätte finden können, stellt die Strafkammer zwar nicht aus- ‚drücklich fest, ist aber. den Ausführungen auf S. 16, 17 UA zweifelsfrei als ihre Überzeugung zu entnehmen.

b) Die vorstehenden Ausführungen. gelten entsprechend für den Fall MW. Auch hier hat das Landgericht das Verhalten des Beschwerdeführers gegenüber dem zur Tatzeit 15 Jahre alten Dietmar Mb ohne Rechtsirrtum als versuchte Verführung

im Sinne des § 175 a Nr. 3, § 43 StGB gewürdigt. Die hiergegen gerichteten Einwendungen der Revision bewegen sich, wie schon im Falle St@, weitgehend auf dem der Nachprüfung des Revisionsgerichts entzogenen Gebiete des Tatsächlichen. Insbesondere kann die Revision nicht damit gehört werden, daß die Strafkammer den Zeugenbekundungen NEE zu Unrecht Glauben geschenkt habe.

2.) Durchgreifenden Bedenken begegnet jedoch, wie die Revision mit Recht rügt, die Annahme des Landgerichts, daß TED weder im Falle StB noch im Falle MWWPP nit strafbefreiender Wirkung von dem Versuche der Verführung zurückgetreten, sondern in beiden Fällen von weiterem Tun in der eingeschlagenen Richtung durch von seinem Willen unabhängige Umstände abgehalten worden sei.

Nicht zu beanstanden ist zunächst, daß die Strafkammer die Frage des sog. Rücktritts vom Versuch unter dem Gesichtspunkt der Nr. 1 und nicht unter demjenigen der Nr. 2 des § 46 StGB geprüft hat. Die Frage nach der Anwendbarkeit der Nr. 2

dieser Vorschrift hätte sich nur dann erhoben, wenn der Beschwerdeführer wenigstens die letzte seiner Handlungen für au. reichend gehalten hätte, den von ihm erstrebten Erfolg der Ve: führung herbeizuführen. In diesem Falle hätte er nur davon ab gesehen, einen fehlgeschlagenen Versuch zu wiederholen. Es 1ä, dann ein beendeter Versuch im Sinne des § 46 Nr. 2 vor, demgegenüber sein späteres untätiges Verhalten ohne Bedeutung wäre (u.a. RGSt 39, '220; 43, 137; 57, 278, 279; 68, 306, 308; RG LZ2 1915 Sp. 302 Nr. 125; 1918 Sp. 1279 Nr. 245; BGHSt 4, 180 BGH GA 1956, 89).

Ohne Rechtsirrtum ist die Strafkamner in beiden Fällen jedoch davon ausgegangen, daß TED bei der letzten seiner Versuchshandlungen noch nicht zu der Meinung gekommen war, alles zur Herbeiführung des Erfolgs Erforderliche getan zu haben, vielmehr glaubte, erst durch Fortführung seiner Tätigkeit zum Zicle gelangen zu können. Von dem hiernach noch nicht beendeten Versuch konnte der Beschwerdeführer nach § 46 Nr. : StGB mit strafbefreiender Wirkung zurücktreten, wenn er von de Fortführung seines Tuns abgesehen hat, ohne hieran durch "von seinem Wilien unabhängige" Umstände gehindert worden zu sein,

Ob der Täter die Ausführung seines Vorhabens "freiwillig oder "unfreiwillig" aufgegeben hat, entscheidet sich nicht nach der objektiven Durchführbarkeit seines verbrecherischen Planes, sondern allein nach seiner Vorstellung. Unfreiwillig ist der Rücktritt in erster Linie dann, wenn der Täter die Fortführung der Tat (oder die Erreichung des mit ihr verfolgte Zwecks) unter der Einwirkung eines - wirklichen oder vermeintlichen - äußeren Umstandes als unmöglich ansieht. Es genügen jedoch auch solche Umstände, die dem Täter die Ausführung der Tat zwar nicht als unmöglich erscheinen lassen, aber so stark auf seine Willensbildung einwirken, daß der Entschluß

zum Rücktritt nicht mehr als frei angesehen werden kann (u.a. RGSt 75, 393; BGHSt 7, 296; 9, 48). Freiwillig ist der Rücktritt vom Versuch dementsprechend dann, wenn der Täter Herr seiner Entschlüsse ist oder trotz äußerer Einwirkungen bleibt und kraft dessen, aus "selbstgesetztem" Beweggrunde, sein ihm noch erreichbar erscheinendes Vorhaben nicht mehr erreichen will.

Den Erfordernissen, die hiernach an die Prüfung der Frage des freiwilligen oder unfreiwilligen Rücktritts vom Versuch zu stellen sind, werden die Ausführungen der Strafkammer nicht gerecht.

a) Im Falle St hat die Strafkammer die Unfreiwilligkeit des Rücktritts, wie folgt, begründet: St@P>habe sich schon Tgge vor seinem am lo. April 1959 erfolgten Ausscheiden bei dem Friseurmeister SD von dem Angeklagten losgesagt gehabt und sei ihm in der Folgezeit nicht mehr vor Augen getreten; mindestens vom lo. April an habe er zudem überhaupt keine Möglichkeit me gehabt, mit St@B an den gewohnten Örtlichkeiten in nähere Ver bindung zu treten; bis zum 2. Mai 1959 habe er von StB auch nicht einmal etwas gehört und an diesem Tage dann erfahren, daß StB als Geselle in ein Friseurgeschäft in Meiiiip-EB üvergewechselt habe; unabhängig von der schon vor längeren eingetretenen Abneigung StB hätte es für den Ange-

klagten nunmehr sicherlich eine mit wenig Erfolg versprechenden Hemmnissen verbundene Umstellung bedeutet, wenn er tatsächlich dem Gedanken nähergetreten wäre, seinem Opfer entgegen früherer Übung jetzt in Mon KW nachzusteilen.

Diese Erwägungen beschränken sich im wesentlichen auf e Betrachtung des äußeren Sachverhalts, statt von dem allein maßgeblichen Vorstellungsbilde des Beschwerdeführers auszugeh®*

Zunächst geht aus dem Urteil schon nicht hervor, ob TED überhaupt gemerkt oder wenigstens mit der Möglichkeit gerechnet hatte, daß sich St@P vor dem 10. April 1959 bewußt von ihm zurückgezogen hat; da beide nach den Urteilsfeststellunge sich jeweils nur an Samstagen getroffen und erst an einem nic mehr genau feststellberen Samstag im März 1959, also möglich« weise erst in der 2. Märzhälfte, zusammen eine Lichtspielvorführung besucht hatten, versteht sich dies nicht von selbst. Ebensowenig enthält das Urteil Feststellungen darüber, ob nicht TED schon vor dem 2. Mai 1959 die Möglichkeit gehabt hätte, durch Befragung des Friseurmeisters SW» oder sonstwie die neue Arbeitsstelle StB ausfindig zu machen, und

ob er etwa derartige Versuche ohne Erfolg unternommen hat. Bedenken bestehen auch gegen die Erwägung des Landgerichts, daß es für den Angeklagten eine "mit wenig Erfolg versprechen Hemmnissen verbundene 'Umstellung" bedeutet hätte, SUP entg gen früherer Übung nunmehr in Mi-KEEEE nachzustellen Nach den Urteilsfeststellungen wohnte sowohl WB als auch StB: in der Altstadt Mei Es ist,. wie die Revision ins

Hinderungsgründe sich in der Vorstellung des Beschwerdeführer seinem Vorhaben entgegengestellt haben sollten, StB in Ma ED SE, statt wie früner in Mo-Fr "nachzustellen". Nach alledem ist bisher nicht ausreichend dargeta) daß TED die Fortsetzung der Verführungshandlungen gegenüber St@B aufgegeben‘ hat, weil er dies für aussichtslos hielt oder sich sonstigen "von seinem Willen unabhängigen Umständen! gegenübersah. Vielmehr ist die - wenn auch vielleicht nur entfernte - Möglichkeit nicht auszuschließen, daß Thele zu einem Zeitpunkt, als er sein Ziel noch für erreichbar hielt, eus_fre Stücken den Entschluß gefaßt hat, auf einen weiteren Verkehr mit StB oder wenigstens auf weitere Verführungshandlungen zı verzichten. Hierauf könnte unter Umständen hindeuten, daß er

sich dem Jugendlichen bei seinem letzten Zusammensein, dem gemeinsamen Kinobesuch, nicht irgendwie in unsittlicher Weise genähert "hatte.

b) Im Falle Mg hat sich das Landgericht ebenfalls nur mit dem äußeren Sachverhalt und auch dies nur in unzulänglicher Weiz befaßt. Weitere Zudringlichkeiten des Angeklagten, so heißt es im Urteil, seien nur deswegen unterbunden worden, weil sich MB entschieden hiergegen gesperrt und den Angeklagten — auf Grund einer ihm von diesem am Vormittag des 9. Mai 1959 zusamme mit einer Packung Zigaretten ausgehändigten schriftlichen Einladung zu einem Besuche in der TB’ schen Wohnung - am Abend d genannten Tages zur polizeilichen Anzeige gebracht habe. In welcher Weise sich NEED gegen die vorausgegangenen Zudringlichkeiten des Beschwerdeführers "entschieden gesperrt" hatte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Noch weniger enthält es Feststellungen darüber, ob TED in den früheren Fällen das ablehnende Verhalten UMB erkannt hatte, ob er weiterhin gemerkt oder wenigstens die Möglichkeit in seine ‘Vorstellung aufgenommen hat, daß ME seiner Einladung in die eigene Wohnung in Erkenntnis des damit verfolgten Zweckes - "weitergehende Übergriffet- bewußt keine Folge geleistet hatte, und ob er schließlich bis zu seiner Festnahme am 15. Juni 1959

von der Anzeigeerstattung Kenntnis erhalten hat. Festgestellt ist lediglich, daß TB seit dem Vormittag des 9. Mai 1959 nicht mehr mit MED zusammengetroffen ist. Auch hier ist sonach die Möglichkeit nicht auszuschließen, daß EB in der Zeit bis zu seiner Festnahme seine Verführungsversuche freiwill aufgegeben hat.

Auf die Revision des Angeklagten ist hiernach das Urteil in vollem Umfange aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung

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und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Strafausspruch hätte keinen Anlaß zur Beanstandung aus Rechtsgründen gegeben. Das gilt entgegen den «Ausführungen des Verteidigers in dem nachträglichen Schriftsatz vom 30. ( ber 1959 vor allem auch, soweit die Strafkammer den Beschwe) deführer als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher nach § 20 a Abs. 1 StGB beurteilt hat.

Die Einwendungen des Beschwerdeführers in dem von ihm selbst gefertigten Schreiben vom 15. Dezember 1959 hat der Senat im übrigen schon deshalb nicht berücksichtigen können, weil sie nicht in der nach § 345 Abs. 2 StPO erforderlichen Form erhoben worden sind. Es bleibt dem Beschwerdeführer jet unbenommen, die Einwendungen dem mit der Sache neu befaßten Tatrichter vorzutragen oder durch seinen Verteidiger vortrag zu lassen.

Für die neue Hauptverhandlung wird noch darauf hingewiesen, daß das Landgericht, soweit es die Voraussetzungen des freiwilligen Rücktritts vom Versuch der schweren Unzucht zwischen Männern bejaht, das Verhalten des Beschwerdeführers unter dem Gesichtspunkt der tätlichen Beleidigung gemäß § 18 StGB zu prüfen haben wird; denn nach § 46 StGB bleibt nur de Versuch des beabsichtigten Verbrechens als solcher straflos. Nach Bl. 34 und 35 der Gerichtsakten haben die Mutter des Dieter StB und die Mutter des Dietmar NEED gegen TED Strafantrag wegen Beleidigung gestellt.

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Zu der von dem Verteidiger in der heutigen Verhandlung beantragten Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Heidelberg hat der Senat keinen Anlaß gesehen.

Dr. Geier Dr. Peetz willms

Fischer Dr. Faller