BGH Urteil vom 21.04.1959 – 5 StR 75/59

Nachschlagewerk: Ja Amtliche Sammlung: nein

227, 5 StGB § 176 Abs. I Nr. 1 054

Wer eine Frau in Narkose versetzt und unzüchtig berührt, ist jedenfalls dann nicht nach § 176 Abs, 1 Nr. 1 StGB strafbar, wenn die Frau mit der Narkose einverstanden war und der Täter bei seiner unzüchtigen Handlung annimnt, sie sei schon völlig bewußtlos.

BGH, Urt. v. 21. April 1959 - 5 StR 75/59 LG Osnabrück

5 StR 75/59

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Zahntechniker Frich 7 Ep zu: 1, geboren am EEE 1904 in SEE (Saarıana),

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21.April 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr.Koffka

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Schmitt

Bundesrichter Dr,Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof > als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte >

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt.

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 21.November 1958

l, im Schuld- und Strafausspruch wegen Rückfallbetruges, im Strafausspruch wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und im Gesanmtstrafenausspruch einschließlich der Anordnung über die Unterbringung des Angeklagten mit den Feststellungen aufgehoben,

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2. insoweit, als es den Angeklagten wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen an einer Frau verurteilt, aufgehoben und der Angeklagte auf Kosten der Landeskasse freigesprochen,

‚II. Die weitergehende Revision wird verworfen,

III. In dem unter I 1 angegebenen Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das insoweit auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden

hat,

- Von Rechts wegen -

Gründe;

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfalle, wegen Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen gewaltsamer Vornahme unzüchtiger Handlungen an einer Frau verurteilt und neben der Strafe seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I. Betrug im Rückfalle

Auf die Verfahrensbeschwerden (§§ 244 Abs.2, 261 StPO), die hauptsächlich die Beweiswürdigung betreffen, braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Sachrüge begründet ist.

Der Angeklagte übernahm für den Monat Mai 1957 gegen Entgelt die Vertretung des Zahnarztes Dr .Hgggpin OUEEREEEENED-. Dabei wurde über seine berufliche Vorbildung und seine Vergangenheit nicht gesprochen. Das Landgericht führt im wesentlichen aus, der Angeklagte sei kein Zahnarzt und habe deshalb keine zahnärztliche Tätigkeit ausüben, also auch keinen Zahnarzt vertreten dürfen. Seine fehlende Bestallung als Zahnarzt und seine zahlreichen Vorstrafen habe er dem Dr.HgBB verschwiegen, obwohl er verpflichtet gewesen sei, beides zu offenbaren. Die von ihm übernommenen Dienstleistungen seien von vornherein der versprochenen Vergütung nicht gleichwertig gewesen.

Dieser Gedankengang ist nicht frei von rechtlichen Fehlern.

l. Wer es übernimmt, einen Zahnarzt in seinem Berufe zu vertreten, erklärt damit stillschweigend, nicht nur fähig, sondern auch berechtigt zu sein, diese Arbeit zu leisten. Fehlt ihm die Befugnis dazu, so unterdrückt er diese Tatsache sogar durch positives Tun,

a) Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen aber

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nicht den Ausgangspunkt des Landgerichts, der Angeklagte habe sich nicht zahnärztlich betätigen dürfen.

Wie aus ihnen hervorgeht, hatte er vor dem l.April 1952 die Zahnheilkunde berufsmäßig und nicht nur gelegentlich oder vorübergehend ausgeübt und diese Tätigkeit bis zu dem genannten Tage auch nicht aufgegeben. Er durfte sie daher nach § 19 Satz 1 des Gesetzes über die Ausübung der Zahnheilkunde (ZHG) vom 31.März 1952 (BGBl I 221) in der ‚Folgezeit im bisherigen Umfange fortsetzen (vgl. BGHSt 12,120, BGH NJW 1958,2112 Nr.7 und 8, 1958,2114 Nr.9).

Diese Bereehtigung war nicht durch die Vorstrafen, die der Angeklagte vor dem l1.April 1952 erlitten hatte, von selbst ausgeschlossen. Sie erlosch auch nicht ohne weiteres dadurch, daß er am 9.Februar 1954 wegen Rückfallbetruges zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt wurde. Vielmehr hätte sie ihm nur durch eine Verfügung der zuständigen Verwaltungsbehörde entzogen werden können. Das folgt aus § 19 Satz 2 in Verbindung mit § 4 Abs.1 Nr.1l, 3, mit § 3 Abs.1 Nr.2 und mit § 16 ZHG (vgl. Erbs, Strafrechtliche Nebengesetze Anm.2 zu § 19 ZHG). Eine solche Verfügung ist, soviel sich dem Urteil entnehmen läßt, nicht ergangen.

"Das Landgericht führt aus, nach § 9 Abs.1 der Berufsordnung für die niedersächsischen Zahnärzte vom 5.Dezember - 1952 habe sich Dr.H@WW als Zahnarzt nur durch jemanden vertreten lassen dürfen, der ebenfalls als Zahnarzt bestallt sei. Diese Vorschrift, über deren rechtliche Natur sich die Strafkammer nicht äußert, vermag jedenfalls nach den Artikeln 31, 72 Abs.1,2 und 74 Nr.19 des Grundgesetzes nichts an § 19 ZHG und den sich daraus ergebenden Befugnissen des Angeklagten zu ändern, Das Landgericht folgert aus ihr auch wohl nur, daß Dr. He, hätte er von der fehlenden Bestallung gewußt oder nachträglich erfahren, den Angeklagten nicht eingestellt oder alsbald entlassen hätte. Dieser

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Schluß ist möglich und daher rosehtlich nicht angreifbar.

Wendet sich aber § 9 Abs.1 der Berufsordnung ausschließlich an die Inhaber zahnärztlicher Praxen, schafft er also nur eine rechtliche Pflicht des Zahnarztes, der sich vertreten lassen will, und berührt er nicht unmittelbar die Rechtsstellung des Bewerbers um die Vertreterstelle, so ist es Sache des Zahnarztes, nach der Bestallung zu fragen. Erkundigt er sich weder nach der beruflichen Vorbildung noch nach der sonstigen Vergangenheit des Einzustellenden und ist dieser staatlich geprüfter Dentist und nach § 19 ZHG berechtigt, die Zahnheilkunde weiterhin auszuüben, so braucht er von sich aus nicht auf die fehlende Bestallung hinzuweisen, solange dazu nicht besondere Umstände Anlaß geben. Die Strafkammer unterstellt zugunsten des Angeklagten, daß er im Jahre 1931 die Staatliche Dentistenprüfung bestanden hat, Seine im Urteil angenommene Offenbarungspflicht wird daher von den Feststellungen nicht getragen. Es kommt hinzu, daß die Strafkammer nichts darüber sagt, ob der Angeklagte die erwähnte Bestimmung der Berufsordnung kannte. Im Urteil heißt es zwar, der Angeklagte habe gewußt, "daß er keine zahnärztliche Tätigkeit ausüben durfte" (UA S.13). Diese Feststellung ist aber von dem Rechtsirrtum. beeinflußt, der darin liegt, daß die Strafkammer den § 19 ZHG zu Unrecht nicht angewendet hat.

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte sei wegen fehlender Vorbildung nicht berechtigt gewesen, die Vertretung eines Zahnarztes zu übernehmen, und habe Dr.H» hierüber getäuscht, wird also durch die bisherigen Feststellungen nicht getragen.

b) Daß Dr.H@ib bei zahlreichen Patienten Nachbesserungen vornehmen mußte, weil der Angeklagte nicht ordnungsgemäß gearbeitet hatte (UA S.9), wird zwar bei der

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Erörterung des Vermögensschadens (UA S.13) berücksichtigt, In jener Bemerkung liegt aber nicht die Feststellung, die beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Angeklagten hätten für die übernommene Stellung nicht ausgereicht und er sei sich dessen von vornherein bewußt gewesen,

2. Die Strafkammer sagt ferner, da der Angeklagte schon oft. wegen Betruges bestraft worden ist, habe er nicht die charakterlichen Eigenschaften gehabt, die von einen’ Zahnarzt gefordert werden müssen. Auf Grund des besonderen Vertrauensverhältnisses, in das er zu Dr.HBtrat, sei er verpflichtet gewesen, diesen Mangel zu offenbaren. Durch sein Schweigen habe er also getäuscht (UA S.12,13),

Diese rechtliche Beurteilung trifft nicht zu.

Wer sich darum bewirbt, einen Zahnarzt in seiner beruflichen Arbeit zu vertreten, erklärt damit nicht stillschweigend, er sei nicht wegen Betruges bestraft. Eine Täuschung durch positives Tun, die auch das Landgericht nicht ennimmt, kommt daher nicht in Betracht,

‚Seine gerichtlichen Strafen von sich aus zu bekennen, war der Angeklagte jedenfalls deshalb nicht verpflichtet, weil Dr.EB ihn überhaupt nicht nach seiner Vergangenheit fragte. Eine so weitgehende Offenbarungspflicht bestand ‚mindestens in diesem Falle nicht.

II. Gewaltunzucht nach § 176 Abs.1 Nr.1 StGB

Auch in.diesem Punkte ist die Sachrüge begründet; denn das Merkmal der Gewalt fehlt.

Der Angeklagte hatte für Frau Di» eine Zahnkrone angefertigt und wollte diese auf den Zahn setzen, um festzu- ‚stellen, ob. sie paßte. Er schlug der Frau vor, sich rorher durch einen Ätherrausch in Narkose versetzen zu lassen, Auf sein Zureden willigte sie schließlich widerstrebend ein.

Als er sie für bewußtlos hielt, sie aber erst am Einschlafen

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war, faßte er durch ihren Schlüpfer in ihren Geschlechtsteil. Nur diesen Zweck hatte er mit der Narkose verfolgt,

1. Das Landgericht beruft sich auf die Entscheidung BGHSt 1,145. Nach ihr übt Gewalt im Sinne des § 249 Abs.1 StGB, wer einen Schlafenden ohne sein Wissen mit Chloräthyl betäubt, um ihm Sachen wegzunehmen. Ebenso versteht das Urteil BGH NJW 1953,351 den Begriff der Gewalt in § 175a Nr.1 StGB,

Der vorliegende Fall nötigt nicht dazu, allgemein zu entscheiden, ob der Gebrauch eines Betäubungsmittels grundsätzlich als Gewalt im Sinne des § 176 Abs.1 Nr.1 StGB anzuerkennen ist oder ob dieser Auslezung die §§ 176 Abs,1 Nr.2 und 177 Abs.1 StGB entgegenstehen. Denn der Angeklagte führte die Narkose. nicht heimlich oder überraschend, sondern mit dem Einverständnis der Frau DEE herbei. Als diese sich freiwillig - wenn auch infolge einer Täuschung - in Bewußtlosigkeit versetzen ließ, wurde ihr keine Gewalt angetan. Sie erlag zu dieser Zeit nicht wider Willen einer übermächtigen fremden Einwirkung, sondern wurde das Opfer - einer List. Es mag dahinstehen, ob sie gleich darauf Gewalt erlitt, als sie den unzüchtigen Griff des Angeklagten noch wabrnahm und sich dagegen wehren wollte, es aber unter dem lähmenden Einfluß der Narkose nicht mehr konnte. Diese besondere Sachlage ist dem Angeklagten jedenfalls nicht zuzurechnen, Er wußte von ihr nichts,. weil er Frau Dietrich für schon bewußtlos hielt.

Eine Gewaltunzucht nach § 176 Abs.1 Nr.1 StGB scheidet daher aus. :

2. Das Landgericht hat keinen Anhaltspunkt dafür gefunden, daß der Angeklagte etwa während der Narkose mit Freu DEE geschlechtlich verkehren wollte. Aus diesen ‘Grunde kommt der Versuch einer Notzucht nach § 177 StGB oder einer Schändung nach § 176 Abs.1 Nr.2 StGB nicht in

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Betracht, Von einer neuen Hauptverhandlung sind keine anderen tatsächlichen Feststellungen zu erwarten,

3, Da Frau Dietrich innerhalb der gesetzlichen Frist keinen Strafantrag wegen Beleidigung gestellt hat (§§ 194, 61 StGB), muß der Angeklagte freigesprochen werden,

Es erscheint jedoch nicht angemessen, die notwendigen Auslagen seiner Verteidigung der Landeskasse aufzuerlegen. Denn seine Tat schloß eine grobe Unsittlichkeit in sich (§ 467 Abs.2 StPO in Verbindung mit § 2 Abs.2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig eriittene Untersuchungshaft).

III, Untreue in Tateinheit mit Unterschlagung

Gegen den Schuldspruch bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Was die Revision im einzelnen vorträgt, ist offensichtlich unbegründet.

Der Strafausspruch läßt sich jedoch nicht aufrechterhalten. Er kann zum Nachteil des Angeklagten dadurch beeinflußt worden sein, daß dieser auch wegen Rückfallbetruges verurteilt worden ist, Außerdem hätte als Ersatzfreiheitsstrafe für die Geldstrafe, die das Landgericht nach 8 266 Abs.1 Satz 1 StGB verhängt hat, nicht Zuchthaus, sondern nur Gefängnis festgesetzt werden dürfen (BGH bei Dallinger MDR 1952,657 zu § 29 StGB).

IV. Unterbringung

Die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt ist neben der Strafe angeordnet worden (§ 42b Abs,2 StGB). Sie kann, da der Strafausspruch aufgehoben wirä, nicht bestehenbleiben, "

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Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision insoweit zu verwerfen, als sie sich gegen die Verurteilung wegen Gewaltunzucht nach § 176 Abs.1 Nr.1 StGB richtet.

In den übrigen Punkten entspricht die Entscheidung seinem

Antrage.

Sarstedt Dr.Koffka Schmidt Schnitt Dr.Börker