BGH Entscheidung vom 20.01.1959 – 5 StR 507/58

5 StR 507/58 2192 096

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

Hans R EEE zu: De, dort geboren am Em 1597,

zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i.R

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20.Januar 1959, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat Dr. in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichthof bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte > als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 20.März 1958 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Ihm wird die nach dem 20.März 1958 erlittene Untersuchungshaft, soweit sie drei Monate übersteigt, auf die Strafe angerechnet.

- Von Rechts wegen -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Rückfallbetruges in 36 Fällen zu einer Gesamtstrafe von acht Jahren Zuchthaus und zu 36 Geldstrafen verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt. Das Landgericht hat dem Angeklagten zehn Monate der erlittenen Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet,

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Die Verfahrensbeschwerden. Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch.

l. Das gilt zunächst von der Rüge, das Landgericht habe das von der Verteidigung angebrachte Ablehnungsgesuch gegen den ärztlichen Sachverständigen Dr .TB zu Unrecht zurückgewiesen.

Die Verfahrensbeschwerde ist nicht in der vorgeschriebenen Form erhoben worden. Nach § 344 Abs.2 Satz 2 StPO muß der Beschwerdeführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, "die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben". Hierzu gehört in einem Fall, in dem die unberechtigte Zurückweisung eines Ablehnungsgesuches gegen einen Sachverständigen gerügt wird, die inhaltliche Mitteilung. des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses. Denn aus ihm ergibt sich die vom Tatrichter vorgenommene tatsächliche Würdigung der gegen den Sachverständigen vorgebrachten Tatsachen, die .das Revisionsgericht seiner Würdigung zugrunde legen muß. Die Revision teilt aber in ihrer Begründung den Inhalt des Gerichtsbeschlusses nicht mit, sondern nimmt auf die Verhandlungsniederschrift Bezug. Eine Bezugnahme ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung

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nicht zulässig. Im übrigen wäre die Rüge auch unbegründet.

2. Die Revision rügt weiterhin, das Landgericht habe einen Hilfsbeweisamtrag der Verteidigerin, einen weiteren ärztlichen Sachverständigen über den Geisteszustand des Angeklagten zu vernehmen, mit rechtsfehlerhafter Begründung zurückgewiesen. Das ist nicht der Fall.

Mit dem Hilfsbeweisamtrag sollte erwiesen werden, "daß der Angeklagte zu seinen Handlungen, die Gegenstand des Verfahrens bilden, nicht aus Hang „der krim. Neigung gelangt ist, sondern durch eine besondere psychische Einstellung zu seiner Erkrankung, die die klare Erkenntnis und das Strafbare seines Tumund die Fähigkeit, seinen Willen und Überlegung entsprechend zu lenken, erheblich herabgesetzt hat". In der weiteren Begründung des Antrages war noch behauptet worden, daß der Angeklagte, wenn er auch nicht süchtig sei, sc doch zur Bekämpfung seines Krankheitszustandes Opiate gebraucht habe, wodurch zusätzlich eine Enthemmung des Angeklagten eingetreten sei.

Die Strafkammer hat den Hilfsbeweisamtrag als Hauptantrag behandelt und durch verkündeten Gerichtsbeschluß wie folgt abgelehnt; 0 "

"Es wird als währ unterstellt, daß das Steinleiden den Angeklagten plötzlich 1955 überfallen hat

und daß der Vater frühzeitig an einem Nierenleiden verstorben ist. Im übrigen wird die Anhörung eines weiteren Sachverständigen abgelehnt, weil durch die Gutachten des Dr. rain und Dr.Km das Gegenteil der sonst unter Beweis gestellten Tatsachen: bereits bewiesen ist."

Die hiernach auf § 244 Abs.4 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung des Beweisamtrages ist nicht zu beanstanden. Zu Unrecht meint die Revision, Dr.K@b als Facharzt für Urologie habe zu der von einem Psychiater zu begutachtenden Tatsache nicht Stellung nehmen können und das Gutachten

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des Dr. Fl hätte wegen seiner Ablehnung nicht verwendet werden dürfen. Letzteres kann das Revisionsgericht mangels einer zulässigen Rüge nicht prüfen. Im übrigen ergab der Ablehnungsbeschluß für alle Beteiligten erkennbar, daß der Gegenbeweis im Sinne des § 244 Abs.4 Satz 2 StPO durch das Gutachten des Psychiaters Dr.FW unter Berücksichtigung des urologischen Gutachtens des Facharztes Dr.K@e geführt sei. Darin liegt weder ein Verstoß gegen § 244 Abs.4 stpo. noch - wie die Verteidigerin meint - eine Verletzung des

§ 244 Abs.2 StPO.

3. Das Landgericht hat die vom Angeklagten betrügerisch geschädigten Ärzte Dr Te Cie und Dr. we über die Vorwürfe der Anklage und über den Gebrauch von Opiaten durch den Angeklagten als Zeugen vernommen und gemäß § 61 Nr.2 StPO unvereidigt gelassen.

Zu Unrecht meint die Revision, die Zeugen hätten hinsichtlich des zweiten Beweisthemas (Gebrauch von Opiaten) eidlich vernommen werden müssen, weil sie insoweit nicht als Verletzte anzusehen seien. Dem kann nicht zugestimmt werden. Auch das zweite Beweisthema bezog sich auf die dem Angeklagten zur last gelegten Taten, soweit die Zeugen von - ihnen betroffen waren, nämlich die Verantwortlichkeit des Angeklagten für diese Taten. Es braucht deshalb nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob die Zeugen dann, wenn . sie auch über Tatsachen zu vernehmen gewesen wären, durch die sie nicht verletzt waren, zum Teil hätten vereidigt werden müssen (vgl. hierzu. RG HRE 1937,359).

4. Schließlich beanstandet die Revision, daß der ärztliche Sachverständige an einem Tage der mehrtägigen Verhandlung, nämlich am 6 ‚März 1958 in der Zeit von 9,50 bis 14,50 Uhr in der Hauptverhandlung gefehlt und hierdurch

die Bekundung des Zeugen Dr. rem nicht- angehört habe.

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Das trifft zwar ausweislich der Sitzungsniederschrift zu, vermag aber der Revision nicht zum Ziele zu verhelfen. Denn der Sachverständige gehört nicht zu den Personen, deren ununterbrochene Gegenwart in der Hauptverhandlung vorgeschrieben ist.

Auch aus der Tatsache, daß der Sachverständige gerade bei der Vernehmung des Zeugen Dr. Vin CeiiB abwesend war, läßt sich zugunsten des Angeklagten nichts herleiten. Der Zeuge hat zur Frage einer etwaigen Rauschgiftsucht des Angeklagten bekundet, der Angeklagte sei weder süchtig, noch habe er ihm rauschgifthaltige Mittel verschrieben (UA S.17). Das deckt sich mit dem Gutachten des Sachverständigen Dr.FEEm (UA ebenfalls S.17). | N

II. Die Sachrüge.

1. Vergeblich versucht die Revision Abweichungen in den zu den Einzelfällen getroffenen Feststellungen zu der vorangegangenen Sachdarstellung aufzuzeigen, und meint, hieraus ergäben sich unlösbare Widersprüche in den Schuldfeststellungen der Strafkammer,

Mit der unter II der Urteilsgründe (UA S.7 ff) vorangestellten Darstellung hat das Landgericht nur zum besseren Verständnis der später abgehandelten Einzelfälle einen allgemeinen, einleitenden Überblick über die Art und Weise der zur Aburteilung stehenden Taten des Angeklagten gegeben. Hierbei sind bewußt und für jeden erkennbar Abweichungen von der Regel außer nacht gelassen. Diese werden vielmehr für jeden der 36 Einzelfälle gesondert festgestellt. Daraus ergeben sich keine unlösbaren Widersprüche.

2. Die Strafkammer hat bei der rechtlichen Würdigung untersucht, ob die betrügerischen Handlungen nicht, anstatt : nach § 263 StGB und damit $.264 StGB, nach § 95 Abs.1l des Börsengesetzes zu bestrafen seien, der nach der im Schrifttum

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herrschenden Meinung die Anwendung des § 263 StGB ausschließt. Die Strafkammer ist zu dem Ergebnis gelangt,

daß entgegen der im Schrifttum durchweg vertretenen Ansicht es nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche, die Anwendbarkeit des § 263 StGB und namentlich des § 264 StGB auszuschließen. Dem tritt die Revision entgegen.

Der Senat braucht die von der Strafkammer aufgeworfene Rechtsfrage nicht zu entscheiden. Denn die Anwendbarkeit des § 95 Abs.1 BörsenG scheitert, wie auch die Strafkamer weiter zutreffend ausgeführt hat, daran, daß der Angeklagte nicht Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches ist.

Das ist aber Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 95 Abs.l BörsenG (vgl. RG HRR 1930,2132; BGH 3 StR 15/53 vom 14.Januar 1954 ‚unveröffentlicht). Was die Strafkamer zu der Frage ausgeführt hat, ob der Angeklagte Kaufmann war, 1ä8t keinen Rechtsirrtum erkennen.

Schließlich ist dem Landgericht auch darin zuzustimmen, daß der Angeklagte Kommissior’’ weder im Sinne des § 383 HGB noch des § 406 Abs.1 Satz 2 HGB war und auch nicht - wie zum Tatbestand des § 95 Abs.1 Nr.1l BörsenG erforderlich ist - "unrichtigen Rat oder unrichtige Auskünfte hinsichtlich eines abzuschließenden Geschäfts erteilt" hat. "Der Wille des Angeklagten eing in allen Fällen nicht darauf, seine Auftraggeber ernstlich zum Abschluß von Wertpapiergeschäften zu veranlassen - oder von bestimmten Geschäften abzuraten -, sondern es kam ihm immer nur darauf an, sich die Geldmittel oder Wertpapierbestände seiner Opfer anzueignen."

3. Auch im übrigen hat die auf die allgemeine Sachrüge erforderliche Prüfung des Urteils keine Fehler zum Nachteile des Angeklagten ergeben. Das gilt auch hinsichtlich der Strafzumessungsgründe einschließlich der Ausführung in den Urteilsgründen über die nur teilweise Anrechnung der Unter-Suchungshaft,

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Die Revision war daher entsprechend dem Antrage des Generalbundesanwalts zu verwerfen.. .

"Sarstedt Dr.Koffka Siemer Schnitt Börker