BGH Entscheidung vom 10.06.1958 – 5 StR 54/58

5 StR_54/58

u 2221 057

ImNanmnmen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Koch Kurt 5 EB zus KB, geboren am EEE 1302 in eu

wegen Betruges im Rückfall u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10.Juni 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Hoepner

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr . (iz

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte EB als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 6.November 1957 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

- 2 -

-Das Landgericht hat den Angeklagten für schuldig befunden:

l. "des fortgesetzten teils vollendeten, teils versuchten Betruges im Rückfall, teilweise in Tateinheit mit Unterschlagung, teilweise in Tateinheit mit Untreue und . Unterschlagung";

2. der Untreue in einem weiteren Falle (zum Nachteil Sc;

3. des einfachen Bankrotts durch Unterlassen der Führung von Handelsbüchern in Tateinheit mit einfachen Bankrott durch Unterlassen der vorgeschriebenen Bilanzziehung;

4. des fortgesetzten Nichtabführens von Beitragsteilen als Arbeitgeber zur Sozialversicherung.

Es hat ihn deswegen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer durch Urteil desselben Gerichts vom 31.Oktober 1957 verhängten Gesamtstrafe zu insgesamt einen Jahr und sechs Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts,

Die allein auf § 244 Abs.2 StPO gestützte Verfahrensrüge bedarf keiner Erörterung, da die Sachrüge zur Aufhebung des ganzen Urteils führt.

1. Zu. § 240 Abs, 1 Nr.3 und 4 KO:

Über das Vermögen des Angeklagten ist im November 1955 das Konkursverfahren eröffnet worden. Er hatte am 17.März 1954 den Kantinenbetrieb für eine Baustelle der Firma Philipp HD AG übernommen. Diese Kantine war für die bei den Eindeichungsarbeiten am Friedrich-Wilhelm-Lübcke-Koog bei

-3-

- 3 -

Klanxbi.11 Beschäftigten bestimmt. Aus dem Küchenbetriebe waren die Arbeiter mit warmem Essen zu versorgen, daneben hatte die Kantine Tabak, Genußmittel und andere Bedarfsgesenstände feilzuhalten. Nach der Feststellung der Strafkammer hat es der Angeklagte "bewußt unterlassen, diejenigen Handelsbücher zu führen, deren Führung ihm gesetzlich oblag, ferner bei Beginn des Handelsgewerbes und bei der Jahreswende 1954/55 die Bilanz seines Vermögens zu ziehen", Das Landgericht hält ihn nach §§ 38 ff HGB zur Führung von Handelsbüchern für verpflichtet, weil der Küchenbetrieb ein Veredelungsgeschäft und der Kantinenbetrieb ein Verkaufsgeschäft und beide Betriebe so umfangreich gewesen seien, daß sie ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB darstellten; sonach sei der Angeklagte Vollkaufmann gewesen,

Der Revision ist zuzugeben, daß diese formelhafte Begründung nicht ausreicht, um die Anwendung des § 4 HGB auszuschließen, wonach die Vorschriften über die Handelsbücher keine Anwendung finden auf Personen, deren Gewerbe nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Dabei ist nicht ohne weiteres der Um sa t z des Betriebes entscheidend (BGH IM KO § 240 Nr.7; RG GA 57,217); auch bei verhältnismäßig kleinem Umsatz kann die Art des Gewerbebetriebes es mit sich bringen, daß er "kaufmännisch eingerichtet" sein muß, um seinen Zweck zu erfüllen, z.B. wenn mit einer Ware gehandelt wird, deren Absatz sich saisonbedingt und stoßweise vollzieht, oder die - wie z,B,. Kraftwagen — durchweg vom Händler nur kommissionsweise vertrieben,

oder die -— wie z.B. vielfach Radioapparate - auf Abzahlung verkauft werden usw. In allen Fällen, in denen das Handelsgewerbe eines Kaufmanns zahlreiche nicht sogleich abgewickelte Rechtsgeschäfte mit sich bringt, erfordert es sein eigenes Interesse ebenso wie das derjenigen Personen, die mit ihm in Geschäftsverbindung stehen, daß er durch

-4-

_A4-

geeignete Einrichtungen für eine klare Übersicht über alle Geschäftsvorfälle sorgt. Zu solchen "Einrichtungen" gehört neben der Einstellung der erforderlichen Zahl von Angestellten und einer zweckmäßigen Arbeitsteilung unter ihnen eine vollständige und geordnete Buchführung. Anhaltspunkte dafür, ob ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb im Sinne des § 4 HGB erforderlich ist, bieten z.B. auch die Höhe des im Geschäft arbeitenden Kapitals, die Zahl der dort Beschäftigten, auch die Art

und Zahl der abgeschlossenen Geschäfte (BGH aa0).

Da das Urteil des Landgerichts irgendwelche Feststellungen dieser Art vermissen läßt, muß die Verurteilung des Angeklagten nach § 240 Abs.1 Nr.3 und 4 KO aufgehoben werden. j

2. Zum Fall 3 (TG .

Die Strafkamner hat den Angeklagten mehrerer Handlungen zum Nachteil der Firma IE für schuldig befunden und bewertet sie als Betrug in Tateinheit mit Untreue und Unterschlagung. Das ist in mehrfacher Hinsicht rechtlich fehlerhaft,

a) Die Firma IB hatte dem Angeklagten zugleich mit einer betrügerisch erlangten Lieferung am 28.0ktober 1954 einen größeren Posten Herren- und Damenarmbanduhren zum kommissionsweisen Verkauf anvertraut. Entgegen der ihm bekannten Verpflichtung, den Erlös sofort an die Firma LU abzuführen, benutzte er diesen für eigene Zwecke, insbesondere zur Bezahlung lästiger eigener Schulden. In diesem Verhalten sieht die Strafkammer den Tatbestand der Untreue im Sinne des‘§ 266 StGB. Dabei übersieht sie, daß auch auf die Geschäfte des Gelegenheitskommissionärs nicht diese Strafnorm, sondern § 95 Abs.1 Nr.2 des Börsengesetzes anzuwenden ist. Nach dieser Vorschrift wird ein Kommissionär mit Gefängnis bestraft, der, um sich oder einem Dritten einen

-5_

-5-

Vermögensvorteil zu verschaffen, bei der Ausführung eines Auftrages oder bei der Abwicklung eines Geschäftes absichtlich zum Nachteil des Kommittenten handelt. "Absichtlich" bedeutet dabei nichts anderes als "vorsätzlich", wobei auch bedingter Vorsatz genügt. Die Kommissionsuntreue im Sinne des § 95 Abs.ı1 Nr.2 BörsG ist gegenüber dem gesetzlichen Tatbestand

des § 266 ein Sondertatbestand; auch der ungetreue Gelegenheits. kommissionär fällt unter diese Vorschrift (BGHSt 11,102,

105; BGH 4 StR 792/53 vom 18.März 1954; 3 StR 15/53 vom 14.Januar 1954; vgl.Herlan GA 1954,307). Abweichend von

§ 266 StGB setzt diese Vorschrift voraus, daß der Täter

in der Absicht handelte, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen.

b) Das Revisionsgericht ist nicht in der Lage, den Schuldspruch des Landgerichts in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO dahin zu ändern, daß der Angeklagte im Falle Lüttgens des Betruges in Tateinheit mit dem Vergehen nach § 95 Abs.1 Nr.2 BörsG schuldig ist. Denn es ist nicht ersichtlich, worauf die Ansicht der Strafkammer in diesem Falle beruht, daß "die vom Angeklagten verübte Untreue wie die Unterschlagung mit dem von ihm zum Nachteil der Firma ICE verübten Betrug in Tateinheit stehen" ‚und inwiefern diese Straftaten zusammen "eine in sich fortgesetzte Handlung" darstellen. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung scheitert schon an der Ungleichartigkeit der Begehungsweise von Untreue, Unterschlagung und Betrug. Tateinheit im Sinne des § 73 StGB setzt ferner voraus, daß "eine und dieselbe Handlung" mehrere Strafgesetze verletzt. Die Untreue, die jetzt unter dem Gesichtspunkt des § 95 Abs.1l Nr.2 BörsG neu zu prüfen wäre, findet das Landgericht darin, daß der Angeklagte den Erlös für die Kommissionsware nicht sofort an die Firma IB abführte, sondern zur Abdeckung lästiger Schulden benutzte. Dies geschah notwendig eine gewisse Zeit nach der Lieferung und nach dem Weiterverkauf der Kommissionsware. Sollte die Strafkammer davon

-6 -

-6-

ausgegangen sein, daß der Angeklagte den Kommissionsvertrag gleichzeitig nit dem betrügerischen Kaufvertrag geschlossen habe, auf Grund dessen ihm am 28.0ktober 1954 noch andere Ware geliefert wurde, und daß er schon damals die Absicht gehabt habe, den Erlös für die Kommissionsware nicht an

die Firma ICE abzuliefern, so läge zwar insoweit

e in Betrug vor; dann aber wäre die Nichtablieferung des Erlöses nur eine Verwertungshandlung, die gegenüber dem Betruge kein neues Unrecht darstellt, sondern durch die Bestrafung wegen Betruges mit gesühnt würde. Als sogenannte vorbestrafte Nachtat dürfte dann die Untreue im Sinne des

8 95 Abs.1 Nr.2 BörsG nicht zusätzlich zum Gegenstand der Verurteilung gemacht werden, Andernfalls aber wäre die Annahme unrichtig, daß die betrügerische Bestellung der

am 28.0ktober 1954 gelieferten Waren, welche die Kommissionswaren nicht betraf, und der vertragswidrige Verbrauch des Erlöses für die veräußerte Kommissionsware rechtlich als eine Handlung im Sinne des § 73 StGB zu behandeln wären.

Da dem Urteil nicht zu entnehmen ist, von welcher dieser beiden tatsächlichen Möglichkeiten das Landgericht ausgegangen ist, kann die Verurteilung wegen Untreue zum Nachteil der Firma ICE nicht unter Anwendung des § 95 Abs.1 Nr.2 BörsG aufrechterhalten werden. Dann bedarf aber die Verurteilung wegen ds Betruges, der nach der Meinung des Landgerichts in Tateinheit mit der Untreue begangen sein soll, einer neuen tatsächlichen Begründung, die das Revisionsgericht nicht ersetzen kann. Das führt weiterhin zur Aufhebung der Verurteilung wegen des fortgesetzten .‚Betruges überhaupt,

c) Hierzu sei noch darauf hingewiesen, daß auch die Begründung rechtlichen Bedenken begegnet, mit der das Landgericht die festgestellten 21 Betrugsfälle insgesamt als eine fortgesetzte Handlung bewertet. Dazu genügt es nicht, daß der Angeklagte "seit dem Beginn seiner hier zur

- 71 -

-T-

Aburteilung stehenden Betrügereien mit einem ein für allemal gefaßten Vorsatz darauf ausgegangen ist, durch Begehung von Betrugshandlungen seinen Betrieb aufrechtzuerhalten" (UA S.31; vgl. dazu BGHSt 1,313,315).

d) Unter welchem Gesichtspunkt die "Übereignung" der im Eigentum der Firma Im stehenden Einrichtungsgegenstände an die Firmen "Flensburger Brauereien" (Fall 1) und "Kaffee-Darboven" (Fall 2) in Tateinheit mit dem Betruge zum Nachteil der Firma ID stehen könnte (UA S.15), ist nicht erkennbar.

Im übrigen rügt die Revision hier mit Recht die Verletzung des § 246 StGB. Beim Abschluß der Übereignungsverträge wußte der Angeklagte, daß die gutgläubigen Sicherungsnehmer nicht Eigentümer würden, weil er im Besitz der Sachen blieb (§ 933 BGB). Trotzdem meint das Landgericht, er habe wie ein Eigentümer verfügt und sei daher nach .§ 246 StGB zu bestrafen. Das steht im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, wonach es in solchen Fällen auf die Vorstellung des Angeklagten ankommt; wußte er — wie hier — zur Zeit der "fbereignung", daß diese dem Sicherungsnehmer kein Eigentum verschaffen könne, und wollte er demgemäß auch das Eigentum des Vorbehaltsverkäufers in seinem Bestande gar nicht beeinträchtigen, so kann in dem Abschluß des Übereignungsvertrages allein keine Unterschlagung gesehen werden (BGHSt 1,262,264 mit weiteren Hinweisen), Da sonstige Zueignungshandlungen des Angeklagten nach den Feststellungen des Landgerichts nicht in Betracht kommen, entfällt die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung.

e) In der neuen Hauptverhandlung wird im Falle 10 (Schleswag) genauer zu prüfen sein, worin der Schaden bestand, den der Angeklagte der Firma durch seine Täuschung zugefügt hat. Nach den bisherigen Feststellungen kann dafür nur der Wert des Stromes in Betracht kommen, der dem

-8-

gı

I.

-8 -

Angeklagten nach der Abwendung der drohenden Stromsperre mit betrügerischen Mitteln noch geliefert wurde. Nach den Ausführungen des Landgerichts hat es aber den Anschein,

als gehe es bei der Schadensbemessung von dem rückständigen Betrage aus, den der Angeklagte zur Zeit seiner Täuschung schon schuldete. Das wäre unrichtig.

f) Soweit der Angeklagte im Falle 3 b eines versuch ten Betruges für schuldig befunden wurde, fehlt es an einer Darlegung des Schadens, den sich der Angeklagte als Folge des von ihm durch Täuschung veranlaßten vorläufigen Verzichts der Firma IWW auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vorgestellt hat, Seit August 1954 kannte der Angeklagte seine "völlige Zahlungsunfähigkeit", seit Juli 1954 "brachen Pfändungen in großer Zahl über ihn herein" (UA S.10). Die im Falle 3 b behandelte Täuschung beging der Angeklagte frühestens im Oktober 1954. Das Landgericht verneint einen vollendeten Betrug, "weil der Angeklagte bei dem von ihm erreichten Aufschub der Zwangsvollstreckung bereits zahlungsunfähig war und die Gefährdung des Einzuges der Forderung nicht vermehrt worden ist"

(UA S.14). Unter diesen Umständen ist nicht ohne weiteres verständlich, mit welchen Schäden der Angeklagte nach der Meinung der Strafkammer damals noch gerechnet hat.

g) Das Entsprechende gilt für die Annahme des versuchten Betruges zum Nachteil der Firma Ce (Fall 4).

3. Zum Fall 5 (Schw.

Auch in diesem Falle handelt es sich um den Verbrauch des Erlöses für Kommissionsware. Die Strafkammer hätte daher nicht den § 266 StGB anwenden, sondern prüfen müssen, ob der Angeklagte unter dem Gesichtspunkt des § 95 Abs.1 Nr.2 BörsG bei der Ausführung seines Auftrages oder der Abwicklung des Geschäftes in der Absicht, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, vorsätzlich zum Nachteil

-9-

-9-

des Kommittenten gehandelt hat, oder — unter dem Gesichtspunkt des § 263 StGB - ob er etwa schon bci Abschluß des Kommissionsvertrages die Absicht hatte, den Erlös nicht abzuliefern. Nach den Ausführungen der Strafkammer zum Fall ID vestehen Zweifel, ob die Strafkammer die letztere Möglichkeit gesehen hat. Daher muß der Schuldspruch auch insoweit aufgehoben werden.

4. Auch die Verurteilung wegen "fortgesetzten Nichtabführens von Beitragsteilen als Arbeitgeber zur Sozialversicherung" begegnet rechtlichen Bedenken.

Nach § 533 Abs.1 RVO werden Arbeitgeber mit Gefängnis bestraft, wenn sie Beitragsteile, die sie den Beschäftigten einbehalten oder von ihnen erhalten haben, der berechtigten Kasse vorsätzlich vorenthalten. Dabei geht das Gesetz, wie das Wort "einbehalten" zeigt, von der Vorstellung des geschuldeten Lohnes aus, den der Arbeitgeber sonst ungekürzt an den Arbeitnehmer auszuzahlen hätte, den er aber in Erfüllung der ihm durch § 393 gegenüber den Ortskrankenkassen auferlegten Pflicht als Arbeitnehmeranteil an diese abzuführen hat. Der Beitragsteil ds Arbeitgebe rs wird nicht vom Lohn abgezogen, also nicht "einbehalten". Im übrigen ist Schuldner der Ersatzkasse,„ um die es sich hier bei allen vier Angestellten des Angeklagten handelte, nicht der Arbeitgeber, sondern gemäß § 520 RVO der Arbeitnehmer. Denn nach Satz 2 dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber den Beitragsteil

- 10 -

- 10 -

unmittelbar an den Versicherten bei der Lohn- oder Gehaltszahlung abzuführen, und es ist dessen Sache, den Betrag nunmehr an die Ersatzkasse zu zahlen (0LG Hamburg GA 1958,29).

5. Da somit der Schuldspruch hinsichtlich aller vom Landgericht unter IV der Urteilsformel genannten strafbaren Handlungen Rechtsfehler enthält, muß das ganze Urteil mit den Feststellungen aufgehoben werden.

Sarstedt Schmidt Schnitt Börker Hoepner