BGH Entscheidung vom 17.07.1959 – 5 StR 182/59

5_StR 182/59 2 70

(altı 5 StR 54/58)

Im Namen des Volkes v2

In der Strafsache gegen

den Koch Kurt SED zu: CRD. geboren am EB 1902 in m,

wegen fortgesetzten Betruges i.R. u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. Juli 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt

als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker Bundesrichter Fischer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr iD

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ED als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkanntı

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 29. Januar 1959 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

->2-

Gründes

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, Vergehens gegen § 95 Abs.1 Nr.2 des Börsengesetzes ir zwei Fällen und fortgesetzten einfachen Bankrotts (§ 240 Abs.1 Nr.3 und 4 KO) unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts in Flensburg von 31.Oktober 1957 erkannten Strafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und einem Monat Gefängnis verurteilt.

Hiergegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen (Verletzung. des § 244 Abs.2 StPO) sind nicht in zulässiger Form erhoben. Sie geben nicht die Beweismittel an, deren sich die Strafkammer zur weiteren Aufklärung hätte bedienen sollen.

II. Auch die Sachrüge greift nicht durch.

1. Verurteilung wegen Konkursvergehens,

Die Strafkammer führt mit Recht aus, daß der Angeklagte zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet gewesen sei.

a) Es kann zwar zweifelhaft sein, ob der Küchenbetrieb des Angeklagten ein Gewerbebetrieb war oder ob er jedenfalls mit dem Verkaufsbetrieb hinsichtlich der sonstigen Waren eine solche Eirheit bildete, daß dieserhalb der Gesamtbetrieb als Gewerbebetrieb anzusehen wäre. Die Urteilsfeststellungen lassen es als zweifelhaft erscheinen, ob in den Gestehungskosten, für die der Angeklagte das Essen liefern mußte, ein wenn auch bescheidener Gewinn für ihn selbst enthalten sein sollte. War das nicht der Fall, so war der Küchenbetrieb kein

- 3 -

.5;-

auf Gewinn gerichteter Beatrinb und deshalb kein Gewerbebetrieb. also auch kein Handelsgewerbe. Da der Angeklagte die Gestehungskosten des Küchenbetriebs der Küchenkommission gesondert; nachweisen mußte, war für diesen nichtgewerblichen Teil seines Betriebes jedenfalls eine gesonderte Buchführurg erforderlich. Das macht es zweifelhaft, ob der Gesautbetrieb derart als Einheit anzusehen ist, daß die Gewerbeeigenschaft des Teilbetriebes (Verkauf von Tabakwaren usw.) den Gesanmtbetrieb zum Gewerbebetrieb machen konnte.

b) Es kommt aber hierauf nicht an, da der Warenverkaufsbetrieb des Angeklagten jedenfalls ein Gewerbe- ‚betrieb war und auch nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte.

aa) Die Revision meint, der Verkaufsbetrieb des Angeklagten sei deshalb kein Gewerbebetrieb gewesen, weil er nicht von vornherein auf Dauer angelegt gewesen sei. Das ist unrichtig. Der Betrieb des Angeklagten war für die Dauer der Deicharbeiten vorgesehen, die die Firma Philipp FE 1: in KDD vornehmen sollte. Der Angeklagte übernahm den Betrieb am 17.März 1954. Er hielt es damals für möglich, daß die Hauptarbeiten am Deich noch im Jahre 1954 enden würden. Daß ein Geschäft nur einige Monate betrieben werden soll, steht seiner Eigenschaft als Gewerbebetrieb nicht entgegen. Den Gegensatz zum Betrieb bildet nur ein einzelnes oder einige einzelne Gelegenleitsgeschäfte.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Angeklagte das Gewerbe auch offen betrieben. Dazu gehört nur, daß die auf dauernde Tätigkeit gerichtete Absicht äußerlich erkennbar hervorgetreten ist. Dazu genügte, daß sie gegenüber den zahlreichen Kunden des Angeklagten, nämlich den Arbeitern der Firma HMM hervortrat. Die von der Kevisiou angsfünrts Entscheidung des Bundes-

nme

4,

arbeiisguerich“: irn der "Arbeiisrechtliohen Praxis" (Nr.1 zu SA nVG - Geltungsbereich .) besagt nichts für die vorlicgenüsa Frage. Dort hanä:lt es sich darum, ob ein in eiroer Werlkansino beschärtigser Kellner unter den Gaststätten-! nimms von seiren

=

irıfysriurag Llel. Dieser Tarifvertrag eitungsbereick u.a. Kantinen aus, soweit sie in weriseigener Resie betrieben werden. Ob ein solcher Zantinenbetrieb ein Gewerbebetrieb im Sinne der Gewerbsoränung und les Hanäeisgesetzbuchs ıs+, hängt davon at, ob der Irhabsr oder Pächter ihn rechtlich selbständig betreibt urd ob er dadırch einen Gewinn erstrebt. Beides war bei dem Angseklagsen der Fall. Daß er in seiner Sewegungstreiheit durch den Kantinenvertrag beschränrks war, berührte vceine Eigenuchalt als Betriebsinhaber zicht (vgl. SLC München HRX 10%8,1545),

cc) Der reine Verkaufst:strie» dos Angeklagten erforderte nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise siäserichtesen Geschäftshetrich. j

er

Die Straike.uner navy zwar hai Taren Brörterungen von dem Verkaufsbetz rieb nicht

getrennt. Aus ikien gesamter Pest ‚svellungen ergibt sich

hierüber äeı Kücherbetrich

aber, da? auch der reine Verkaufsbatriehb einen solchen eingerichtuten ce

;schältst utriet „rrorderte, Der Durehschnittsunsatz für Waren (

(abgeseken von Essen) hat im ersten Jahr minlesetene 150.009 IM betragen, in den ersten zebsan Monaten des zweiten Jahres stw§ 100.000 DM (UA 8.5/6), Die Feststelluasen (VA 3.8) ergeben auch, daß Ger Angeklagte den Arbzitern nicht ner Essen, sondern auch scnstige Waren auf Kredit verkauft hat. Daß er bei Frauereicen in nicht vnerbkeblichen Umfange Darlehen aufnahm und Elexr auf Kredit Reans ergitts eich aus den Feststellunscn zu den Fetru > UA 8.12 tf. Tas vr nickt nur für die Küche, scndern auch für den Warenvzikauf Argestalite bessnäftigte, ergibt sich aus ler Fosteteilung Aa yıkolie, daß er selbst fast

- 5.

- 5 -

ausschließlich in der Küche arbeitete (UA S.8), und daß er nacheinander mehrere Buchhalter beschäftigte, die die Buchführung für beide Betriebe machten (UA S.6 ff). Das genügt, um die Anwendbarkeit des § 4 HGB auf die Verkaufstätigkeit des Angeklagten auszuschließen.

Daß der Angeklagte seine Bücher unordentlich geführt hat und der ihm obliegenden Bilanzierungspflicht nicht nachgekommen ist, stellt das Urteil einwandfrei fest.

2. Im Gegensatz zur Auffassung der Revision ist auch die Verurteilung wegen Kommissionärsuntreue im Falle Sg frei von Rechtsirrtum. Der Angeklagte hatte Mitte März 1954 Fleischwaren im Werte von 2993,60 DM bei der Firma S@Wpestellt. Im Laufe des April 1954 vereinbarte er mit der Firma, den Restbestand der Waren (es war noch so gut wie nichts verkauft) als Kommissionär zu verkaufen. Er zahlte lediglich am 26.April 1954 300 DM. Das restliche Geld verwandte er für andere Zwecke, insbesondere zur Abdeckung lästiger eigener Schulden.

Die Strafkammer verneint, daß in der Handlungsweise des Angeklagten ein Eingehungsbetrug gelegen habe, weil er in den ersten Wochen seiner Tätigkeit noch der Ansicht gewesen sei, daß er allen eingegangenen Verpflichtungen ohne weiteres werde nachkommen können. Die Revision vermißt die Feststellung, daß der Angeklagte bei dem Verkauf der Kommissionsware und anderweitiger Verwendung des Erlöses nicht mehr der Ansicht gewesen sei, alle Verbindlichkeiten bezahlen zu können. Sie meint deshalb, der Schädigungsvorsatz des Angeklagten sei nicht ausreichend festgestellt. Das trifft nicht zu. Der Angeklagte war verpflichtet, den eingenommenen Erlös sofort an die Firma S@ilBarzuführen. Er wußte, daß er das nicht tat, sondern statt dessen andere lästige Verpflichtungen erfüllte. Das genügt zur Feststellung des Schädigungsvorsatzes.

-6 -

3. Auch in den übrigen Verurteilungen läßt das Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Revision Einzelbeanstandungen erhebt, sind sie offensichtlich unbegründet.

Sarstedt Dr.Koffka Schmitt

Börker Fischer