BGH Entscheidung vom 05.09.1957 – 1 StR 610/57

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1 StR 610/57

ImNamen des Volkes In der Strafsache gegen

den Vertreter Erwin D iii aus: CE: zenoren am EEE 193° ir sp

wegen fortgesetzter erschwerter Unterschlagung u.a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21. Januar i958, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner

Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof mp als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Vrkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 5. September 1957 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen fortgesetzter erschwerter Unterschlagung in Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung verurteilt ist. Auch die Gesamtstrafe wird aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu never Verhandlung. und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter erschwerter Unterschlagung in Tateinheit nit fortgesetzter Urkundenfälschung und wegen fortgesetzten Betruges — insoweit unter Zurückweisung seiner gegen das Urteil des Schöffengerichts Augsburg vom 23. Mai 1957 gerichteten Berufung - zur Gesamtstrafe von einem Jahr vier Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrens- und sachlichrechtlicher Vorschriften. Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrug ficht sie nur im Strafausspruch an.

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Der Bundesgerichtshof ist zur Entscheidung über die Revision auch insoweit zuständig, als sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Schöffengerichts Augsburg wendet. Durch dieses Urteil ist der Angeklagte wegen fortgesetzten Betrugs zur Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden. Er hat es im Strafausspruch angefochten. Die Strafkammer ‚hat das Berufungsverfahren mit dem bei ihr im ersten Rechtszug anhängigen Verfahren wegen fortgesetzter Unterschlagung und fortgesetzter Urkundenfälschung verbunden, die Berufung zurückgewiesen und aus der vom Schöffengericht erkannten Gefängnisstrafe von einem Jahr und der von ihr selbst ausgesprochenen Gefängnisstrafe von sechs Monaten eine Gesamtstrafe von einem Jahr 4 Monaten Gefängnis gebildet. Diese auf dem Verbindungsbeschluß be-

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ruhende einheitliche Entscheidung des Landgerichts begründet die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs zur Entscheidung über die Revision auch hinsichtlich des fortgesetzten Betrugs-, der im ersten Rechtszug vor dem Schöffengericht verhandelt worden ist (BGH IM Nr. 3 zu § 237 StPO; vgl auch RGSt 48, 935 59, 363, 3645 RG DJ 1941, 349; BGH IM Nr. 3 zu § 135 @Ve).

Il.

Die Verfahrensrüge ist nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gemäß ausgeführt und daher einer Nach-

prüfung nicht zugänglich.

III.

Die_ Sachbeschwerde.

1. Sie ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Strafausspruch wegen fortgesetzten Betrugs . wendet. .

2. Dagegen hat sie im Falle ‘der Verurteilung wegen

fortgesetzter erschwerter Unterschlagung in Tateinheit mit Ri fortgesetzter Urkundenfälschung Erfolg. Br a) Zu Unrecht rügt die Revision allerdings, das “ 4

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angefochtene Urteil lasse eine ausreichende Parlegung der Tatsachen vermissen, aus denen die Strafkamner die :E Überzeugung herleitet, der Angeklagte habe gewußt, daß Wi er über die von den Kunden bezahlten Geldbeträge nur in SL. Höhe der ihm zustehenden Provisionen verfügen durfte. Be

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Fehl geht daher auch der Hinweis der Revision, es sei in Schrifttum und Rechtsprechung anerkannt, daß der Täter, der über seine Verfügungsbefugnis bzw. über die Einwilligung des Eigentümers in die Verfügung über das von Dritten empfangene Geld irre, sich keiner Unterschlagung schuldig mache.

Bei diesem Vorbringen wird übersehen, daß die Strafkammer dem Angeklagten einen Irrtum über seine Verfügungsbefugnis gerade nicht zugute gehalten, sondern festgestellt hat, er habe gewußt, daß ihm die Kunden die Gelder im Vertrauen auf seine Redlichkeit übergaben und daß sich die Erlaubnis seiner Firma, eingenommene Beträge zu verbrauchen, nicht auf diese Gelder erstreckte; es sei ihm auch klar gewesen, daß er durch den ungenehmigten Eigenverbrauch der Gelder gegen ein gesetzliches Verbot verstieß und rechtswidrig handelte,

b) Indes rechtfertigen die Feststellungen zum äusseren Tatbestand nicht den Schuldspruch wegen Unter-

schlagung.

aa) Sie lassen schon nicht erkennen, ob die Annahme der Strafkammer zutrifft, die von den Kunden gezahlten Gelder seien für den Angeklagten fremde beweglirke Sachen gewesen, weil sie bei der Zahlung nicht in sein, sondern der vertretenen Firma. Eigentum übergegangen seien, Der Umstand, daß der Angeklagte zur Entgegennahme von Warenzahlungen berechtigt war, besagt nur, daß die Kunden an ilin mit schuldbefrei.ender Wirkung leisten konnten (§ 362 BGB), 1äßt aber keinen

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Schluß in der Richtung zu, wessen Eigentum die gezahlten Geldscheine und -stücke wurden. Das bestimmt sich nach § 929 Satz 1 BGB. Was die darnach erforderliche Einigung über den Eigentumsübergang angeht, so fehlt

es an einer eindeutigen Feststellung des Landgerichts darüber, ob der Angeklagte bei der Entgegennahme der Gelder in eigenem Namen oder als bevollmächtigter Vertreter seiner Firma aufgetreten ist (vgl. allerdings

§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB). Vor allem aber verhält sich das angefochtene Urteil nicht zu der Frage, in welcher Weise die Firma TAB & co. den Besitz an den Geldern erlangt hat. Bei der nach § 929 Satz 1 BGB erforderlichen Übergabe kommt, da es sich insoweit um einen tatsächlichen Vorgang (Änderung der tatsächlichen Gewalt über die Sachen, vgl. § 854 Abs. 1 BGB) handelt, eine Stellvertretung nicht in Betracht. Die Firma TED & Co. konnte deshalb Besitz an den von den Kunden gezahlten Geldern nur dadurch erlangen, daß der Angeklagte bei der mit ihrer Entgegennabme verbundenen unmittelbaren Inbesitznahme den Willen hatte, seiner Firma

. den mittelbaren Besitz - und auf diese Weise das Eigentum - an den Geldern zu verschaffen (§ 868 BGB; RGZ 137, 23, 25 £; 140, 223, 229 f5 BGH 1 StR 392/56 vom 18. Juni 1957).

Die der Sachverhaltsschilderung des angefochtenen Urteils zu entnehmende Feststellung, der Angeklagte habe dem Obervertreter RED dei der wöchentlichen Abrechnung jeweils den Betrag abführen müssen, um den die Anzahlungen die ihm zustehenden Provisionsansprüche überstiegen, kann sowohl dahin verstanden werden, daß der Angeklagte über die von den Kunden empfangenen Gelder frei verfügen durfte und seiner Firma nur schuld-

rechtlich zur Apführung eines die Provisionen übersteigenden Geldbetrags verpflichtet war, als auch dahin, daß sich die Firma das (Eigentum und demgemäß das) Verfügungsrecht an den eingenommenen Geldern vorbehielt und dem Angeklagten nur gestaitete, hiervon Beträge

in Höhe der ihm zustehenden Provisionen für sich zu verbrauchen. Nur im letzteren Falle kann das Verhalten des Angeklagten den Tatbestand der Unterschlagung erfüllen.

bb) Rechtsfehlerhaft ist es ferner, daß der Tatrichter dem Angeklagten zur Last gelegt hat, er habe sich die ganzen, von den Kunden gezahlten Beträge rechtswidrig zugeeignet, Nach‘ der Feststellung der Strafkammer stand dem Beschwerdeführer "für jedes verkaufte Paket! eine Provision zu. Daraus ergibt sich, daß der Brovisionsanspruch jeweils schon mit dem’Abschluß eines Warenverkaufs,. nicht erst mit seiner Anerkennung durch FEB entstand. ;Benzufolge hat der Angeklagte auch in den drei dem Schuldspruch wegen Unterschlagung zugrunde liegenden Fällen, in denen Abschlüsse tatsächlich zustande gekommen sind, Provisionsforderungen ge-

gen die Firma TE & co. erworben.

Davon geht zwar ersichtlich auch das, Landgericht aus. Es meint jedoch, daß sich der Angeklagte wegen dieser Forderungen aus den von ihm eingenomnenen Kundengeldern nicht habe befriedigen dürfen; denn, so. führt das Landgericht aus, die Befugnis des Angeklagten, sich in Höhe der ihm zustehenden Provisionen vorweg zu befriedigen, habe sich "selbstverständlich" nur auf solche Kundenzahlungen bezogen, die er dem Obervertreter

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Rampl bei der wöchentlichen Abrechnung ordnungsgemäß bekannt gab, nicht auch auf solche, die er verschwieg, um sie sich ohne Rücksicht auf das Ergebnis der Abrechnung "vollständig zu erhaltent. Von selbst verstand sich indes diese Einschränkung der von Ri mit dem RE Angeklagten getroffenen Abrede, daß dieser nur die seine Provisionsansprüche übersteigenden Kundenzahlungen abzuführen habe, keineswegs. Im übrigen kommt es hierauf für die Frage, ob und in welcher Höhe der Angeklagte unrechtmäßig Kaufpreisgelder zurückhielt, aufgrund der E : bisherigen Feststellungen auch gar nicht an. Entscheidend ist allein, ob und in welcher Höhe der Angeklagte Provisionsansprüche erworben hat, deren Befriedigung er auf diesem oder jenem Wege von RU fordern konnte.

Das aber hing ausschließlich von den durch die Tätigkeit des Angeklagten zustande gekommenen Verkäufen, nicht davon ab, ob der Angeklagte dem Obervertreter RED vei der Abrechnung wahrheitsgemäß erklärte, daß und in wel- E33 chem Umfang er von den’ Kunden Zahlungen entgegengenom- Sg men hat. Das Landgericht hätte daher dem Beschwerdeführer nur die Unterschiedsbeträge zwischen den jeweiligen Kundenzahlungen und den ihm zustehenden Provisionen anlasten dürfen. Da diese Frage den Umfang der strafrechtlichen Schüld betrifft, kann die Verurteilung we- e gen Unterschlagung auch aus diesem Grunde nicht bestehen ; bleiben, | :

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cc) Schließlich leidet das Urteil auch noch an iR: ; folgendem Mangel: S 2

Selbst vom Standpunkt des Landgerichts aus, daß die von den Kunden gezahlten Gelder Eigentum der Firma Ri % ED & Co. wurden, hat der Angeklagte durch deren un- “ 7 befugien Eigenverbrauch eine Unterschlagung - in Tat- we einheit mit Untreue (§ 266 StGB) — nur dann begangen;

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, wenn er den Entschluß zur rechtswidrigen Zueignung der

Gelder nach deren Entgegennahme von den Kunden gefaßt

hat. Hat er diesen Entschluß aber vorher gefaßt, so hat er sich die Gelder schon mit der Entgegennahme zugeeignet, also in einem Augenblick, in dem er noch keinen Besitz oder Gewahrsam an ihnen hatte. In diesem Falle ist

nicht der Tatbestand der Unterschlagung, sondern (nur) der

der Untreue in der Form des Mißbrauchs einer Verfügungsbefugnis verwirklicht (vgl. RGSt 69, 58, 64; BGHSt 6, 344, 315; BGH GA 1955, 271; BGH 1 StR 354/57 vom 15. November 1957; vergleiche auch BGH NIW 1955, 33 Nr. 18).

Dafür, daß der Angeklagte die Kundenzehlungen von vornherein mit dem Willen entgegengenommen hat, sie auch insoweit für sich zu behalten, als ihm Provisionsansprüche nicht zustanden, spricht die Feststellung des Landgerichts, er habe auf Grund eines einheitlichen, von vornherein alle Tatumstände umfassenden Planes gehandelt. Indes wird die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung dies näher zu prüfen und eindeutige Feststellungen zu treffen haben.

3, Die Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzter Unterschlagung erstreckt sich notwendig auf den an sich rechtsirrtumsfreien Schuldspruch wegen fortgesetzter Urkundenfälschung sowie 'auf den Ausspruch über

gie Gesamtstrafe.

sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu dem Ergebnis kommen, : daß der Angeklagte Eigentümer der von den Kunden gezahlten Geldern wurde und sich deshalb keine fremden beweglichen Sachen zueignete,,

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so wird es zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht hat dadurch, daß er die Kundenzahlungen schon mit dem Willen, sie in vollem Umfange für sich zu behalten, entgegengenommen und dadurch die ihm kraft Rechtsgeschäfts eingeräumte Befugnis, über Vermögen der Firma TE) & Co.

zu verfügen, mißbraucht hat (Mißbrauchstatbestand, vgl. oben 2 b cc), oder aber dadurch, daß er den Entschluß, die Kundengelder in vollem Umfang für sich zu behalten, erst nachträglich gefäßt und durch dessen Ausführung sowie durch das Verschweigen der Zahlungen gegenüber TED die ihm kraft Rechtsgeschäfts obliegende Pflicht, die Vermögensinteressen seiner Firma wahrzunehmen, verletzt hat (Treubruchstatbestand).

Dr.Peetz Mantel Werner . Martin Dr.Hengsberger

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