BGH Entscheidung vom 14.03.1956 – 1 StR 16/56

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Für das Nachschlagewerk ! Yicht für die Amtliche Sammlung !

Gesetz: WistG 1954 8 7 (wWiste 1952 § 39, owG 8 20

Rechtssatz: Im Falle der Anordnung ! einer Ersatzeinziehung braucht der Tatrichter den Geldbetrag nicht notwendig nach dem vollen Werte der nicht greifbaren Gegenstände festzusetzen. Er kann die Ersatzeinziehung vielmehr auf einen Teil des Wertes beschränken.

Aktenzeichen: 1 StR 16/56 Urteil des BGH vom 14. Närz 1956 LG Freiburg i.Br.

(SHR_16/56

Im Nanen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Kaufmann Heinz Joachim W “EB s EB. geboren arı ED 1907 in DUB,

wegen fortgesetzten Devisenvergehens

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund üer Hauptverhandlung vom 13. März 1956 in der Sitzung vom 14. März 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hörchner als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Bengsberger els beisitzende Richter,

Amtsgerichtsrat EHER als Vertreter der desanwsltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst EEE als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 16. Septem-

ber 1955 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit

keine Ersatzeinziehung ausgesprochen ist, und die

Sache insoweit zur neuen Verhandlung und kntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Der Angeklagte ist wegen eines fortgesetzten Devisenvergehens nach Art I 1 a (bzw b) des HilRegGes Nr 53 ar und Art I 1 G& der VO Nr 235 des FranzHiohKomn. zu einer Gefängnisstrefe von fünf Monaten und zu einer Geldstrafe von 10.000 DM verurteilt worden. Ersatzeinziehung hat das Landgericht abge-. lehnt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte, der die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt. in der Zeit von Juli 1948 bis Ende April 1953 unter bewußter Kißachtung der für das Bundesgebiet bestehenden Devisengesetze von zürich aus einen "ungebundenen Verrechnungsverkehr" zwischen der Schweiz und Westdeutschland (bzw der Bundesrepublik Deutschland) durchgeführt. Er nahm in der Schweiz von Geschäftsleuten und vonpersonen, die in Westdeutschland (bzw ım Bundesgebiet) wohnhafte Angenörige und Bekannte geldlich unterstützen wollten, Zahlungen in Schweizer Franken entgegen und ließ den nach dem günstigen "schwarzen" Kurs in der Schweiz (20 bis 80 sfrs gegenüber dem amtlichen Kurs von zunächst 129 und ab Ende August 1949 104 sfrs für 100 DM) berechneten Gegenwert in Deutscher Mark in Westdeutschland durch Hittelsmänner aus Guthaben, die diese dort hatten, an die Tmpfänger auszahlen. Die Kittelsmänner waren ebenso wie der Angeklagte selbst Devisenausländer imSinne der für das Bundesgebiet geltenden Devisengesetze; sie durften daher über ihre deutschen Guthaben ohne Genehmigung der zuständigen Stellen weder in Westdeutschland (bzw im Bundesgebiet) verfügen noch sie in die Schweiz oder das übrige Devisenausland überführen. Den Gegenwert für ihre in Deutschland verbotswidrig bewirkten

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Leistungen zahlte der Angeklagte an seine Mittelsmänner in schweizerischer Währung in der Schweiz aus. Die Gesamtsumme der auf Veranlassung des Angeklagten in Westdeutschland ausgezahlten Beträge belief sich auf mindestens . 500 000 DM, während sein - aus der Vermittlerprovision von je weils zwei Punkten bestehender — Handelsgewinn mindestens 10 000 Dil betrug.

Gegen die Entscheidung des Landgericht hat die Staatsanwaltschaft insoweit Revision eingelegt, als nicht entsprechend ihrem Antrag auf Ersatzeinziehung nach §§ 39, 41 wistG 1949 erkannt worden ist.

1.) Die Beschränkung des Rechtsmittels ist zulässig (8 344 Abs 1 StPO; vgl u.a. R6St 65, 296; 67, 29 8; BGESt 4, 62 f). Gründe, infolge deren sie rechtsunwirksan wäre (2.B. Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung, Anwendung eines nicht mehr geltenden Gesetzes auf den Sachverhait, Untrennbarkeit der Schuld- und Straffrage oder innerhalb des Strafausspruchs), liegen nicht vor. Das Urteil ist hiernach im Schuldspruch sowie im Ausspruch über die Gefängnis- und Geldstrafe rechtskräftig geworden. Das Revisionsgericht kann daher entgegen der von dem Verteidiger des Angeklagten im Schriftsatz vom 26. Januar 1956 unä in derheutigen.Vermndlung vertretenen Ansicht nicht prüfen, ob das Landgericht mit Recht oder zu Unrecht angenommen hat, daß die Verfehlung des Angeklagten eine Wirtschaftsstraftat und nicht bloß eine Ordnungswiärigkeit im Sinne des § 6 WiStG 1949 und 1952 darstellt und daß er "in vollem Bewußtsein der Strafbarkeit seines Tuns" gehandelt hat.

2.) Die Revision, die die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat im Ergebnis Erfolg.

a) Für die frage, ob die Strafkammer den Antrag der Steatsanwaltschaft auf Ersatzeinziehung zu Unrecht abgelehnt hat, müssen die Teilhandlungen des fortgesetzten Devisenvergehens, die der Angeklagte vor dem Inkrafttreten des AHlGes Nr 33 - spätestens 16. August 1950 (vgl Art 6 des AHKGes Jr 1) - begangen hat, außer Betracht bleiben; denn die Möglichkeit einer Ersatzeinziehung bei Devisenzuwiderhandlungen ist erst durch Art 5 Abs 2 (b) des AHKGes Nr 33 eröffnet worden, wonach in Ergänzung des Art VIIIMilRegGes Nr 53 nF bzw Art VIII der franzVO Nr 235 u.a. die §§ 39 £f wistG 1949 sinngemäß anzuwenden sind (u.a. BGH DDevRundsch 1954, 50; BGH 4 StR 108/53 vom 25. Juni 1953). § 2 Abs 4 StGB nF kann schon deshalb keine entsprechende Anwendung finden, weil die Ersatzeinzidhung’ keine Sicherungsmaßregel, sondern eine Nebenstrafe ist (u.a-BGH NIW 1953, 874 Nr 15; BGH 4 StR 108/53 vom 25. Juni 1953;

1 StR 778/52 vom 29. Januar 1954).

Für die vom Inkrafttreten des AHKGes Nr 353 an begangenen Teilhandlungen des fortgesetzten Devisenvergehens ergibt sich die Möglichkeit einer Ersatzeingiehungs

soweit die Zeit bis zum 31. März 1952, dem Tag vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung und Verlängerung des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 25. März 1952 (BGB I 188) in’Frage steht, aus §§ 39, 41 WiStG 1949;

soweit es sich um die Zeit ab 1. April 1952, dem Tag des Inkrafttretens des erwähnten Gesetzes vom 25. März 1952, handelt, aus den mit §§ 39, 41 WiStG 1949 inhaltlich gleichen Bestimmungen der §§ 39 wist§ 1952, 18,'20 NG: “Daß f soweit Art 5 Abs 2 (b) des AHKGes Nr 35 auf durch das Gesetz

vom 25. März 1952 aufgehobene Vorschriften des WiStG 1949 ve weist, an Stelle der aufgehobenen Vorschriften die sie ersetzendenVorschriften des WiStG 1952 und des OWG sinngemäß Anwendung zu finden haben, ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (u.a. NJW 1953, 595 Hr 205 DDevRunäsch 1953, 57). Außerdem ist in § 20 WistG 1954, dessen Geltungsdauer durch Gesetz vom 25. Dezember 1955 (BGBl I, 869} bis 31. Dezember 1956 verlängert worden ist, bestimmt, daß für die Beurteilung von Devisenzuwiderhandlungen weiterhin das - sonst seit dem 30. Juni 1954 außer Kraft getretene - Yirtschaftsstrafgeseta 1952 maßgebend bleiben soll.

Die Bestimmungen des § 39 WistG 1952 in Verbindung mit §§ 18, 20 OWG treten im übrigen mit Rücksicht auf die Einheitlichkeit der Fortsetzungstat, soweit die Teilhandlungen des Devigenvergehens in der Zeit vom Inkrafttreten des AHKGes Nr 33 bis 31. März 1952 begangen sind, an die Stelle des § 39 WiStG 1949 (vgl R6St 56, 54, 56 f; 71, 92, 94 £).

b) Die Ersatzeinziehung nach den hiernach maßgeblichen Bestimmungen des § 39 WistGB 1952 in Verbindung mit § 20 OWG steht im pflichtmäßigen Ermessen des Tatrichters. Eine solche Ermessensentscheidung darf das Revisionsgericht grundsätglich nur in der Richtung nachprüfen, ob der Tatrichter die seinem Ermessen gesetzten Grenzen überschritten ha oder bei seiner Entschließung sonstwie von rechtsfehlerhaften Erwägungen ausgegangen ist. Dies ist hier aber; wie die Revision mit Recht rügt, der Fall.

Dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Ersatzeinziehung bat das Landgericht keine Folge gegeben "mangels ausreichender Feststellungen einesteils über den genauen Umfang der

Geschäfte des Angeklagten und damit die Höhe des Devisenschadens, zum anderen über die Kenntnis (oder das Kennenmüssen) der Bigentümer der transferierten Vermögenswerte von der Zuwiderhandlung oder über die Erkennbarkeit der Tatsache, daß der genossene Vorteil mit einer Zuwiderhandlung nach den Devisenstrafbestimmungen im Zusammenhang stand (§ 40 WistG von 1949)". Diese Begründung gibt zu durchgreifenden Bedenken Anlaß.

Ob die Strafkammer dem Mangei ausreichender Feststel-

lungen über den genauen Umfang der von dem Angeklagten getätigten Geschäfte, wie die Revision meint, eine selbständige Bedeutung für die Ablehnung der Ersatzeinziehung beigemessen hat oder ob sie damit etwa nur die Nichtfeststellbarkeit der Höhe des Devisenschadens, auf den es rechtlich überhaupt nicht ankommt (vgl unten), begründen wollte, lassen die Urteilsausführungen nicht zweifelsfrei erkennen. Jedenfalls würde es, wenigstens soweit es sich um die in Westdeutschland (bzw im Bundesgebiet) abgewickelten verbotenen > Geschäfte des Angeklagten handelt, einen unlöslichen Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen zum Schuldspruch bedeusen, wenn das Landgericht bei der Prüfung der Ersatzeinziehung von unzureichenden Feststellungen über den genauen Umfang der Geschäfte des Angeklagten ausgegangen wäre; denn nach dem von dem Landgericht für erwiesen erachteten Sachverhalt betrug die Gesamtsumme der auf Veranlassung des Angeklagten in der Zeit von Juli 1948 bis Ende April 1953 in Deutschland ausgezahlten Beträge mindestens 500 000 DM. Hiervon abgesehen hat die Strafkammer. ausdrücklich verschiedene Einzelgeschäfte angeführt, bei denen die im Bundesgebiet auf Weisung des Angeklagten vorgenommenen DM-Zahlungen wenigstens der lindesthöhe nach festgestellt sind. Hierbei ist allerdings nicht berücksichtigt, daß der Entscheidung über die Ersatzeinziehung nach den obigen Aus-

führungen nur die durch den Angeklagten von dem Inkrafttreta des AlKGes Nr 53 an verbotswidrig getätigten Zahlungsgeschäft zugrunde gelegt werden dürfen.

Da die Anordnung der Ersatzeinziehung nicht zwingenä vorgeschrieben, sondern in das pflichtmäßige Ermessen des Yatrichters gestellt ist, brauchte die Strafkammer den anstelle der unausführbaren Einziehung tretenden Geldbetrag nicht notwendig nach dem vollen Werte der "Gegenstände" festzusetzen, auf die sich das Devisenvergehen des Angeklagten bezogen hat. Sie konnte vielmehr der Bemessung des Betrags der Ersatzeinziehung auch lediglich den Devisenschaden zugrunde legen, den die westdeutsche Devisenwirtschaft dadurch erlitten hat, daß die in der Schweiz wohnhaften Auftraggeber des Angeklagten für ihre Geldleistungen nach Deutschland nicht den ordnungsmäßigen Weg der Zahlung in Devisen wählten. Nach Lage der Dinge bestehen an sich auch keine Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts, daß sich der erwachsene Devisenschaden ziffernmäßig nicht feststellen läßt. Dies durfte aber entgegen der Annahme des Landgerichts für sich allein noch keinen Grund bilden, von jeder Ersatzeinziehung abzusehen. Zwar kennt § 20 0WG keine dem § 401 Abs 2 RAbgO. entsprechende Bestimmung, wonach, soweit der Wert der Erzeugnisse oder Waren nicht zu ermitveln ist, anstelle des Wertersatzes auf Zahlung einer Geldsumne bis 100 000 DM zu erkennen ist. Dieser Umstand läßt jeoch nicht den Schluß zu, daß bei Devisenvergehen oder anderen den Vorschriften über die Einziehung nach §§ 17 ff 006 unterliegenden Zuwiderhanälungen die Nichtfeststellbarkeit des genauen Wertes der für eine Ersatzeinziehung in Frage Kommenden "Gegenstände" eine solche Nebenstrafe ausschließe. Auch in den Fällen des § 401 Abs 2 RAbgO darf der Tatrichter erst dann auf Zahlung einer Geldsumme anstelle des Werter-

satzes erkennen, wenn er alle Möglichkeiten zur Feststellung des Wertes der nicht mehr greifbaren Erzeugnisse

oder Waren erschöpft hat. Dabei ist nicht ausgeschlossen, die Entscheidung auf Erwägungen zu Gründen, die auf eine Schätzung hinauslaufen. Voraussetzung ist hierbei nur,

daß die Behörde die volle Überzeugung von dem auf diese Weise ermittelten Wert erlangt hat, also nicht eine Schätzung vornimmt, bei der sie selbst noch Zweifel hat, ob nicht der Wert in Wahrheit geringer gewesen ist. Denn im Strafverfahren ist bei Zweifeln zugunsten des Angeklagten zu entscheiden (RG HRR 1939 Nr 294; vgt auch 1 StR 159/51

vom 9. Oktober 1951 zu § 396 RAbgO). Dieser Rechtsgrundsatz muß auch für die Fälle der Ersatzeinziehung gelten. Wollte man in Unklarheiten über die Höhe eines zweifelsfrei eingetretenen Schadens oder über den Wert der nicht greifbaren "Gegenstände" schlechthin ein Hindernis sehen, so würde jede Ersatzeinziehung, auch eine solche, die nach den Feststellungen des Tatrichters dem Mindestumfang üer Zuwiderhandlungen des Angeklagten entspricht, unmöglich. Von alledem abgesehen lassen die Ausführungen des Landserichts, soweit sie sich auf die Nichtfeststellbarkeit des eingetretenen Devisenschadens beziehen, Zweifel darüber aufkommen, ob das Landgericht die auch für § 20 OWG geltende Bestimmung in § 39 Satz 2 WiStG 1952 zutreffend ausgelegt hat.Nach dieser Vorschrift können auch Gegenstände eingezogen werden, auf die "sich der Verstoß bezieht".

"Dementsprechend kann auch auf Ersatzeinziehung eines dem

wert dieser Gegenstände entsprechenden Geldbetrages erkannt werden. Hiernach hätte die Strafkammer, wenn man von der

aus den Ausführungen unter 2 a sich ergebenden Einschränkung absieht, an sich eine Ersatzeinziehung bis zu 500 000 Du aussprechen können.

nn.

Wie die Staatsanwaltschaft zutreffend rügt, hat schließlich die Strafkamner auch zu Unrecht die sich auf die Einziehung fremden Eigentums bezichenden Bestimmungen des § 19 oWG (§ 40 WiSt@ 1949) als Grund für die Ablehnung des Antrags auf Ersatzeinziehung herangezogen. Die Ärsatzeinziehung ist zwar eine Nebenstrafe (siehe oben untcr 2 a), die nur gegen Täter und Teilnehmer, nicht jedoch gegen den an der Tat nicht schuldhaft beteiligten Eigentümer im Sinne des § 19 OW& (§ 40 WiStG 1949) ausgesprochen werden darf, selbst dann nicht, wenn gegen ihn bei Vorlliegen der übrigen Voraussetzungen auf Einziehung des ihm gehörenden Gegenstands hätte erkannt werden müssen. Hier handelt es sich indessen darum, daß gegen den Täter des Devisenvergehens auf Ersatzeinziehung zu erkennen ist. Insoweit ergibt sich die Höglichkeit der Ersatzeinziehung gegen den Angeklagten schon daraus, daß die Mittelsmänner, die er in Westdeutschland (bzw der Bundesrepublik) zur Auszahlung der DM-Geläbeträge an Deviseninländer in Anspruch nahm, an dem ihm nachgewiesenen fortgesetzten Devisenvergehen ersichtlich in strafbarer Weise teilgenommen haben, sci es als Mittäter nach § 47 StGB oder mindestens als Gehilfen nach § 49 StGB. Die verbotswidrig an Deviseninländer gezahlten Gelder stammten nach den Urteilsfeststellungen aus DM-Guthabpen, die die Mitteilsmänner in Westdeutschland (bzw der Bundesrepublik) besaßen, ohne daß sie jedoch über sie ohne Genehmigung der zuständigen Devisenstellen verfügen durften. Die unmittelbare Einziehung der in Frage stehenden DM-Beträge ist schon deshalb nicht ausführbar, weil sich die kittelsmänner ihrer - gleichviel, auf welchem Wege - durch die verbotenen Geschäfte entäußert haben. An die Stelle der Einziehung tritt hiernach die Einziehung einee wertentsprechenden Geldbetrages. für den trotz der strafbaren Mitbeteiligung seiner Mittelsmänner

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der Angeklagte - entsprechend den zu § 401 RAbgO entwickelten Kechtsgrundsätzen - in voller Höhe herangezogen werden kann.

Auf die Revision der Staatsanwaltsckaft ist daher das Urteil der Strafkammer aufzuheben, soweit auf keine Ersatzeinziehung erkannt ist und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Lanägericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Dr. Hörchner Dr. Peetz Martin

Hübner Dr. Hengsberger