BGH Entscheidung vom 31.08.1955 – 2 StR 132/55

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Pr Naınen dez=3 Volxes Ir der Strafsache gegen

den Rechtsbeistand Dr. Kurt WED zus AM. setcren

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wezen fortgesetzter Untreue u.a-

hat der 2.

Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der

Sitzung vom 31. August 1955, an der teilgenommen haben:

für Recht

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Jagusch Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr.Dr. GW in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ED vei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Hilfserbeiter im mittleren Justizdienst als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle, Bu

erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 15. Dezember 1954 zit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an

das Landgericht in Köln zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in: Tateinheit mit Unterschlazuns, Betrug unä Irkundenfälschung zu einem Jahr Gefängnis und Geldstrafe auf Grund folgender Feststellungen verurteilt:

Der Polizeibeamte IB aus Aachen war 1945 in russische Kriegsgefangenschaft geraten. Seine Frau erhielt für sich und ihren Sohn zunächst nur geringe Versorgungsbezüge, hatte aber nach einem Landesgesetz vom 15. Dezeunber 1952 (GVBl NRW S 427) höhere Beträge und erhebliche Nachzahlungen zu erwarten. Im Frühjahr 1953 beauftragte sie den Angeklagten in seiner Eigenschaft als Rechtsbeistand damit, sich um diese Angelegenheit zu bemühen. Sie bat ihn im August 1953, die zu erwartende Nachzahlung für.sie zu verwalten, und stellte ihm am 15. August 1953 eine "Geldempfangsvollmacht" aus, nachdem sie vorher schon eine Gebührenvereinbarung über 208.- DM unterschrieben und darauf 70.- DM angezahlt hatte. Nach § 7 des Gesetzes vom 15. Dezember 1952 war für kriegsgefangene Beamte ein Abwesenheitspfleger zu bestellen. Nach § 7 Abs 2 des Gesetzes "umfaßt die Pflegschaft die Berechtigung der Entgegennahme und Verwaltung der Zahlungen; die Vorschriften des bürgerlichen Rechts und der freiwilligen Gerichtsbarkeit finden Anwendung". Das Antsgericht Aachen bestellte am 5. Oktober 1953 den Angeklagten zum Abwesenheitspfleger, bezeichnete aber als seinen Wirkungskreis nur "die Vertretung des Abwesenden bei der Empfangnahme der Dienstbezüge". Am 7. Oktober 1953 erhielt der Angeklagte von der Regierungshauptkasse erstnals 8 000.- DM, und zwar 3 000.- DM in bar und 5 000.- IM durch Scheck. Er gab Frau IB von dem Bar-

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gald 2 090 - DH und ließ sich eine Quittung über 5 000.- Ix mit der Bemerkung geben, ihm stehe ein Honorar von ” 002.-4 zu. Eine Quittung gab er ihr nicht. Im Januar 1954 zanlie der Angeklagte davon 500.- DM zurück, weil die Nach;ahluug wesentlich geringer als erwartet war. Den Scheck vou 5.000.- DM ließ der Angeklagte seinem Anderkonto gutschreiben. Am i0. Oktober 1953 überwies er davon das vereinbarte Honorar von 208.—- DM auf sein Privatkonto, ohne die Abschlagszahlung von 70.- DM anzurechnen. Einige Tage später erklärte er sich bereit, Frau IB ı 000.- mu zum Kauf eines Pelzes zu überlassen. Am 13. Oktober 1953 sprach sie vor, ohne das Geld zu erhalten, setzte aber bereits ihre Unterschrift auf einen leeren Zettel, den

der Angeklagte als Quittung ausfüllen wollte. Der Angeklagte hob von dem Anderkonto' 2 000.- DH ab, ließ der Frau IWW Aurch seine Frau 1 000.- IM aushändigen, behielt den Rest für sich und setzte über die Unterschrift von Frau IB eine Quittung Über 2 000.- DM.- Der Angeklagte sollte ferner Schritte wegen einer Freilas-

sung des IWW unternehmen. Er behauptete der Wahrheit zuwider, er habe zu Politikern in Bonn persönliche Beziehungen aufgenommen, und ließ sich als Auslagenersatz für seine Bemühungen Ende Oktober 1953 zweimal je 50.- IM geben, die er bei Auszahlung der Dienstbezüge an Frau TED einbehielt. Einen weiteren Betrag von 50.- DM

ließ er sich für einen in Wirklichkeit nicht bestehen-

den Kriegsgefangenenfonds des Abgeoräneten Dr. Meiiiib geben.

Das Landgericht wertet diese Handlungen rechtlich wie folgt:

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a) Als Untreue, weil er sich 1 000.- TS und 2083 - ZU elc Hcnorar gebe oder Üiberweisen lie3, au 13. Oktober 1955 mit Gem Pelzgelü weitere 1 OVO.- DM entnahn, 100 - DM als Ersatz für angebliche Auslagen einbehielt und sich für einen nicht bestehenden :leimkehrerfonds 50.- DM zahlen ließ;

b) als Unterschlagung, weil er sich aile Beträge von zusammen 2.358.- DM -— bis auf die 50.- DM — rechtswidrig zugeeignet habe;

c) als Betrug die Erlangung der 150.- DM Auslagenersatz und Spenden;

d) als Urkundenfälschung die Blankettfälschung.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Sie ist begründet.

1._Die Verfehrenerägen.

1.) Die Rüge, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmässig besetzt gewesen (§ 338 Nr 1 StPO), ist unbegründet, da nach der vorliegenden dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden die Sache entsprechend ihrem Eingang auf einen Sitzungstag anberaumt ist, an dem der regelmäßige stellvertretende Vorsitzende infolge Verhinderung des Vorsitzenden die Verhandlung leitete.

2.) Die Rüge, das Urteil stütze sich auf Urkunden, die ausweislich des Sitzungsprotokolls nicht Gegenstand der Beweiserhebung gewesen seien, ist unbegründet. Kein Prozeßbeteiligter hat die Verlesung von Urkunden beantragt. Das Landgericht durfte dann die im Urteil er-

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yähnten Urkunden in wege des Yornalts sinfükren wid verwerten, Das bedarf keiner Aufnahme In die Verhandlungsniederschrift (BGHSt 1, 96):

5.) Die Rüge einer Verletzung der Aufklärunzspflicht ist teilweise begründet. Eine solche Verletzung liegt nur vor, wenn der Tatrichter Beweismittel nicht benutzt hat, zu deren Verwertung der Sachverhalt drängte.

a) Die Revision bringt dafür teilweise Tatsachen vor, die das Landgericht im angefochtenen Urteil nicht festgestellt hat. Diese Be:auptungen müssen in diesem Rechtszug unbeachtet bleiben, weil das Revisiouüsgericht nur Rechtsverletzungen zu prüfen hat. Soweit die Revision darauf hinweist, die vernommenen Zeugen hätten diese Tatisachen bei näherer Befragung bestätigen können. benauptst sie nur, daß das Landgericht die verwerteten Beweismittel nicht voll ausgeschöpft habe. Das genügt nicht zur Annahme einer ‚Verletzung der Aufklärungspflicht (BGäSt 4, 125/126). Teilweise gibt die Revision die Beweismittel nicht an, die der Tatrichter hätte verwerten sollen; euch eine solche Rüge entspricht nicht dem Gesetz (BGäst 2, 168).

b) Das Landgericht verwertet bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit der Frau IWW auch eine Aussage des Zeugen WW (S 17). Dazu hatte der Verteidiger in der Hauptverhandlung beantragt, Beweis darüber zu erheben, daß Erzählungen, Berichte und Aussagen des vgBreinen Glauben verdienen, daß er insbesondere in seinen Rentsnanträgen in einer unüberbletbaren Weise die Behöräen zu täuschen und irrezuführen versucht habe und daß drei als Zeugen benannte Angestellte erklärt hatten: wenn WM den

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sen belaste. dann könne an der Anklage ninhts seir. als 3eweismittsel beantragte er Beizielung der Rontennkten unä eines Strafregioterauszugs, sowıc dio Vernehmung der Stadtangestellten De. “EEE und

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Nas Land;ericht hat den Strafrezgisterauszug hinzugezogen und die Behauptung als wahr unterstellt. daB “Min seinen Rentenanträgen die Behörden durch falsche Angaben zu täuschen versuchte und die mit der Beerbeitung dieser Angelegenheiten betrauten Angestellten erklärt haben, wenn WB den Angeklagten belaste, denn könne an der Anklage nichts sein, Dagegen hat es den Antrag als unzulässig zurückgewiesen, soweit sein Ziel die Fesistellung war, daB MB keinen Glauben verdiene. weil das keine beweisbedürftige Tatsache, sondern eine dem Gericht obliegende Schlußfolgerung sei.

Diese Behandlung des Beweisamtrages entspricht dem Gesetz (§ 244 Abs 3 StPO). Insbesondere ist es kein Rechtsfehler, daß das Landgericht den allgemein gehaltenen einleitenden Satz, WWWWsei unglaubwürdig, bei der Fassung des Beweisamtrages und den angebotenen Beweismitteln nur als Folgerung.aus den sonstigen Behauptungen und nicht: selbst als beweisfähige Tatsache behandelt hat. Eine solche Auslegung des Antrags war möglich und enthält keine Rechtsverletzung. Der Verteidiger erfuhr durch die Begründung des Ablehnungsbeschlusses diese Auffassung des Gerichts und hatte Gelegenheit, weitere Beweismittel über die Unglaubwürdigkeit des MW zu benennen, wenn er diese Tatsache allgemein unter Beweis stellen wollte. Die Strafkamner hat sich mit der Yahrunterstellung nicht in Widerspruch

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gesetzt. obwoni sie keine allzemeine Unglaubwirdiezeit des Zeugen festgestellt hat (5 :7). Auch das enthält xeinen Rechtsfeäler, denn die "„ahrunterstellung erstreckt sich nur auf die beweisbedürftige Tatsache, aus der die Strafkammer nicht die gleichen Folgerungen wie der Antragsteller zu ziehen braucht. Aus den gleichen Grün-

den verletzte das Gericht auch seine Au?’klärungspflicht im vorliegenden Falle nicht.

c) Das Landgericht bezeichnet die Darstellung des Angeklagten über die Honorarzahlung von 1 000,- DM am 7. Oktober 1953 als unglaubwürdig, weil nur der Angeklagte aus steuerlichen Gründen ein Interesse daren haben konnte, keine Quittung auszustellen, wie er auch diese Zahlung weder in den Handakten noch sonst in einer nachprüfbaren Weise vermerkt habe (S 22). An anderer Stelle heißt es (S 5), er habe die Zahlung in seinen Unterlagen nirgends vermerkt:

Die Revision behauptet, die Eintragung von Zahlungen in die Handakten sei nicht üblich und der Angeklagte habe die Zahlung damals sofort in seine Umsatzsteuervoranmeldung aufgenommen. Sie meint, durch eine Heranziehung der Steuerakten hätte das Gericht das feststellen können.

Die Rüge ist begründet, denn das Landgericht durfte eine so weitgehende Feststellung nur nach Durchsicht auch der steuerlichen Unterlagen treffen. Es ist nicht auszuschließen. daß das Urteil auf diesem Fehler beruht. weil das Landgericht seine Beweisführung auf zahlreiche einzelne Beweisanzeichen gestützt hat.

4.) Die Rüge einer Verletzung des § 267 SıPO ist unbegründet. da das Urteil die erwiesenen Tatsachen aufführt, Es ist eine Frage dern sachlichen Rechts ob die Feststellungen des Urteils die Verurteilung tragen. Das

Vorbringen ist insoweit bei der Sachrüge berücksichtixt.

II. Die Sachrligen. 1.) Untreue (§ 266 StqB).

Die Annahme eines Treubruchs enthält bei den bisherigen Feststellungen keinen Rechtsfehler, Nach § 7 des Gesetzes vom 15. Dezember 1952 sollte der Pfleger für die Entgegennahme und die Verwaltung der Dienstbezüge bestellt werden, Das Vormunäschaftsgericht hat den Angeklagten nur als Pfleger für die Annahme des Geldes, nicht auch für ihre Verwaltung bestellt. Dieser Bestellungsakt kann auch unter Verwertung des Gesetzes vom 15. Dezember 1952 nicht ausdehnend ausgelegt werden, denn es handelt sich um einen rechtsbegründenden Verwaltungsakt. Der Umfang des Wirkungsbereiches einer Pflegschaft richtet sich nach herrschender Ansicht nur nach der gerichtlichen Bestellung in der Verpflichtungsverhandlung

(Palandt BGB vor 1909, 1 a; 1911, 3; RGR Kom vor § 1909,1).

Tem Angeklagten.: war also durch behördlichen Auftrag nicht die Befugnis Übertragen, nach Empfang der Dienstbezüge darüber zu verfügen.

Gleichwohl war für den Angeklagten durch diesen behördiichen Auftrag ein Treueverhältnis entstanden. Er wurde dadurch berechtigt und verpflichtet, das Geld des Ehemannes IB in Besitz zu nehmen. Schon dadurch erhielt er im Verhältnis zum Ehemann IB die Pflicht, dessen Vermögensinteressen durch Annahme des Geldes wahr-

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zunehmen. Notvendizgerweise folgte darasr aber auch lie F’riicht Täir den Angeklagten, das Geld mindesteis zu verwahren. vbwohi er es nach der Bestellung nicht verwalten scllte. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Angeilagte über die Gelder im Interesse des Abwesenden verfügen durfte, denn das Landgericht findet die Untreue nur darin. daß der Angeklagte sich Teile dieses Geldes unbefugt selbst zugeführt hat. Aus der Pflegschaftsbestellung mit dem Auftrag. das Geld für den Ehemann IE anzunehmen und mindestens zu verwahren, ergibt sich jedenfalls, daß

der Angeklagte das Geld nicht für sich selbst verwenden durfte. Ein solches Verhalten widersprach der durch die Pflegschaft entstandenen Treuestellung und der durch

die Pflegschaft begründeten Pflicht, im beschränkten Umfange die Vermögensinteressen des IB wahrzunehmen. Die Recatsprechung hat auch sonst in ähnlichen Fällen mindestens ein tatsächliches Treueverhältnis in Sinne des § 266 StGB angenommen, etwa bei Erlangung von Vermögenswerten auf Grund einer nichtigen Vollmacht oder einer erloschenen Vertretungsbefugnis (RGSt 45, 434), auch in einem ähnlichen Falle einer beschränkten Pflegschaftsbestellung (RG JW 1937, 1804).

Das Landgericht hat jedoch den Umfang der Untreuehandlungen zu weit gefaßt. Zweifelsfrei war die Entnahme weiterer 1 000.- DM anlässlich des Pelzkaufs eine Untreue. Dasselbe gilt für die Einbehaltung von 100.- DM Auslagenersatz, weil er keine Auslagen gehabt hatte. Dagegen ist die Annahme der Spende von 50 - DM keine Untreue, weil Frau I@B diesen Betrag aus Geldern entnahm, die der Angeklagte ihr bereits zu ihrer Verfügung überlassen und übereignet hatte; insoweit veranlaßte er zwar Frau IB äurch Täuschung zu

VernögensverTigungen, verfüste aber nivut neur selihet. Die Entnahme des mit Frau IWW vereinbarten sonderhonorars von 208.- DM war unkorrekt, schädigte aber

das Vermögen des IWW nicht, weil Frau I@Wsich inscweit rschtsvirksam verpflichtet hatte und befugt war, diese Beträge aus den ihr vom Angeklagten dazu überlassenen Dienstbezügen ihres Mannes zu entnehmen. Eine Untreue liegt jedoch vor, weil der Angexlagte auch die 70.- DM nochmals abhob, die ihm Frau IWW schon vorher gezahlt hatte. Zweifelhaft ist jedoch die Abbuchung des weiteren Honorars von 1 000.- DM, wovon der Angeklagte sehr bald 500.— IM zurückgezahlt hat. Es ist nicht richtig, daß der Angeklagte keinen Anspruch auf Vergütung hatte, denn das Vormundschaftsgericht kann nach §§ 1915, 1836 BGB dem Pfleger eine angemessene Vergitung bewilligen. Die Vormundschaftsgerichte machen auch in Fällen der vorliegenden Art regelmässig von dieser Befugnis Gebrauch. In

Höhe der angemessenen Vergütung ist kein Schaden entstanden, auch fehlen Feststellungen, ob dem Angeklagten insoweit nicht das Bewusstsein fehlte, zum Nachteil des Pfleglings zu handeln. Das Landgericht wird deshalb zunächst das Vormundschaftsgericht zu veranlassen haben, die Höhe der Vergütung festzusetzen. Sicherlich ist ein Betrag von 1 000.—- DM zu hoch, denn beispielsweise hätte ein Vergleichsverwalter nach den dafür gegebenen Richtlinien (DJ 1936, 311) etwa 300.- DM als Vergütung erhalten, ein Rechtsanwalt oder Notar nach seiner Gebührenordnung etwa 120.- DM. Diese Gebührensätze sind auf den vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar, sie zeigen aber, daß jedenfalls der Angeklagte mit 1 000.- DM ein übermässiges Honorar entnommen hat; dabei ist zwar das mit Frau IB besonders vereinbarte Honorar von 208.- DM

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BLODT anrureoimen, der’ aber bei der Testsetzung viner Augsmessenen Verzütung von Vormundscharftszericht berüicksichtigt werden.

Gegen den inneren Tatbestand bestehen sonst bei den biszerigen Feststellungen keine Bedenken, denn das Landgericht stellt fest, daß der Angeklagte die Höhe der Beträge als unangemessen empfunden hat und sich darüber klar war, daß er über die Geider nur nit Genehmiguns des Vormundschaftsgerichts verfügen durfte, weil er wiederholt erklärt bat, insoweit seien bei seinen Beziehungen zur Vormundschaftsrichterin keine Schwierigkeiten zu erwarten. Die Art seines Vorgehens bestätigt das.

Das weitere Vorbringen der Revision hierzu ist unbeachtlich, Zwar wäre es fehlerhaft. wenn das Landgericht den Umfang der Betätigung des Angeklagten nur aus dem Umfang seiner Akten feststellte, doch ist das erkennbar nicht der einzige Beweisgrund für die Annahne einer geringen Betätigung, denn das Urteil erörtert eingehend die gesamte Tätigkeit des Angeklagten. Die Bemerkung im Urteil, an der.'Qittungsleistung am 13. Oktober 1953 sei nur der Angeklagte interessiert gewesen, war eine mögliche Auslegung und enthält deshalb keinen Denkfehler; ein Denkfehler liegt nur vor, wenn das Gericht einen denkgesetzlich unmöglichen Sachverhalt feststellt.

2.) Die Unterschlagung (§ 246 StGB).

Die Verurteilung wegen Unterschlagung ist bei den bisherigen Feststellungen nur hinsichtlich der 1 000,- IM gerechtfertigt, die der Angeilagte von der ersten Nach-

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zahlung an T. Ikteber 1953 ainbehielt Lie Regirrungshauptkasse zalılte das Geld an ihn als ?fleger. der dabei erkennbar ffir den Shemann IWW auftret, so daß kraft dieses Vertretungsverhliltnisses IB das Eigentum an Gelä erwarb, Der Angeklagte hatte es in Besitz und hat es si:h rechtswidrig und vorsätzlich zugceiguet, soweit er darau? keinen Anspruch hatte. Nur in Höhe einer angemessenen Vergütung fehlte ihm nözglicherweise das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit.

Alle anderen Geldbeträge standen im Eigentun des Angeklagten. Nach den Feststellungen hatte er sie durchweg auf sein Bankkonto einbezahlt. Gegenüber der Bank war er Kontoinhaber und Berechtigter, auch wenn das Konto als Anderkonto bezeichnet war. Bei einer Abhebung übertrug die Bank dem Angeklagten als Kontoinhaber das abgehobene Geld zu Eigentum, so daß insoweit zwar eine Untreue, aber keine Unterschlagung möglich war. Bei den 100.- DM für Auslagenersatz fehlen bisher Feststellungen, ob die Geldscheine infolge Abhebung vom Bankkonto‘’in das Eigentum des Angeklagten gelangt waren oder ob er sie als Vertreter Is in bar von der Regierungshauptkasse erhalten hatte; insoweit reichen die Feststellungen für eine Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aus. Hinsichtlich des Betrages von 50.- DM (Spende) nimmt das Urteil keine Unterschlagung an, hat aber den Betrag von der Gesamtsumme nicht abgesetzt:

3,) Betrug (§ 263 StGB).

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte sich 150.- DM unter Vorspiegelungen verschafft. Der innere und äussere Tatbestand des Betruges ist fehlerfrei festgestellt. Gegen die Annahme einer Tateinheit zu der etwaigen Untreue uräi Unterschlagung bestehen keine Beäienken:

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4 ) Srkundent#lschung (§ 267 5135)

Die abredewiärige Ausfäillung der Blankogui ttüng hat die Siraflzanner ohne Rechtsfehler ais Urkunden-Falscıung gewertet.

Zu I - 4: Die dargelegten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils im vollen Umfange, weil das Landgericht fortgesetzte Handlungen und zwischen den einzelnen Zuwiderhanälungen Tateinheit angenommen hat. Gegen die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs bestehen keine Bedenken.

Der Senat hat von der Befugnis des § 354 Abs 2 StPO Gebrauch gemacht.

Gvlenzmann Busch Jagusch Dr. Arndt Hoepner