BGH Urteil vom 21.06.1955 – 5 StR 553/54

5 StR 555/54

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen 2 19€ 003

den kaufmännischen Angestellten Georg H c iii

aus FE, geboren am mp 1924 in zu (Oberschi.),

zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen Betruges i.R, u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 21.Juni 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr EB in der Verhandlung, OberstaatsanwaltggD bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 24. Juni 1954 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

- Von Rechts wegen -

N

Die Strafkammer hatte den Angeklagten durch Urteil vom 17.September 1953 unter Freisprechung im übrigen wegen Rückfallbstruges in 4 Tällen, davon in 2 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, sowie wegen Unterschlagung unter Einbeziehung der gegen ihn durch das Urteil des Schöffengerichts Hamburg-Altona vom 1.Juli 1953 -— 25 Schö 17/53 - erkannten Gesamtgefängnisstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren Zuchthaus und zu 4 Geldstrafen von je 50 DM, ersatzweise zu je 5 Tagen Zuchthaus verurteilt. Auf. die Revision des Angeklagten hat der Senat dieses Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden war. Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr durch Urteil vom 24.Juni 1954 wegen Betruges im Rückfall in 4 Fällen, davon in 3 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren Zuchthaus und zu 4 Geldstrafen von je 50 IM, ersatzweise je 5 Tagen Zuchthaus verurteilt.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte, der bereits im Jahre 1939 wegen Diebstahls und Betruges, 1940 wegen versuchten Diebstahls und 1942 wegen schweren Diebstahls im Rückfall bestraft worden war, wurde am 5.Mai 1948 wegen Rückfalldiebstahls zu 3 Jahren 6 Monaten Gefängnis, am 18.Dezember 1948 wegen Betruges zu 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis und am 31.Mai 1950 wegen Rückfalldiebstahls und Unterschlagung zu 1 Jahr 3 Monaten Gefängnis verurteilt. Die aus diesen Strafen gebildete Gesamtstrafe von 5 Jahren Gefängnis verbüßte er teilweise bis zum 17.Oktober 1952. Für einen Strafrest von 71 Tagen wurde ihm Strafaussetzung gewährt.

Am 2.Pebruar 1953 und am 3.März 1953 ist der Angeklagte wegen Unterschlagung und wegen versuchten schweren Diebstahls zu 5 und 6 Monaten Gefängnis und am 1.Juli 1953 wegen Rückfallbetruges in 2 Fällen, begangen in den beiden

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letzten llonaten des Jahres 15952, zu einer Gesanmtstrafe von 1 Jahr 6 lionaten Gefängnis verurteilt worden. Aus diesen drei Strafen ist durch den erst am Schluß der Hauptverhandlung vor der Jtraflammer am 24.Juni 1954 zu den Akten gereichten Beschluß des Amtsgerichts Hamburg-Altona - 9 Is 43/53 N (25 Schö 17/55) - vom 12.Dezember 1953 eine im Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor der Strafkammer noch nicht verbüßte desamtstrafe von 2 Jahren und 2 Monaten Gefängnis gebildet worden.

In der Zeit zwischen dem 24.April 1953 und dem 7.Hai 1953 beging der Angeklagte die 5 Straftaten, die den

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Gegenstand des jetrigen Verfahrens bilöen.

1.) Fall Dog

Am 21.April 1953 bewarb sich der Angeklagte, der seine Unterkunft bei seiner Mutter aufgeben mußte, bei dem Bauern HD in HEEEEEEED un Arbeit. Es wurde ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, die Höhe des Lohnes jedoch späterer Vereinbarung vorbehalten, Da der Angeklagte keine Arbeitskleidung hatte, fuhr er am 24.April 1953 nach Hamburg, um sich dort Arbeitskleidung zu beschaffen und um.noch einige Formalitäten beim Arbeitsamt zu regeln. Zuvor. hatte er sich von Frau He eine Bescheinigung darüber ausstellen lassen, daß er seit dem 21.April 1953 bei IWW in der Landwirtschaft tätig sei. Diese Bescheinigung hatte er mit der Begründung erbeten, daß er sie beim Arbeitsamt benötige. Statt sich in Hamburg um ... Arbeitskleidung zu bemühen, begeb er sich bereits am 24.April 1953, also gleich am Tage seiner Ankunft, in das Geschäft Tgp und kaufte dort unter Vorlegung und Zurücklassung der erwähnten Arbeitsbescheinigung einen Radioapparat für 330 IM auf Abzahlung, der ihm ohne Anzahlung ausgehändigt wurde. Ein Angebot des Pi, das Gerät nach Heidenau zu bringen, lehnte er mit der Begründung ab, daß er noch nicht sofort nach Heidenau zurückkehren wolle. Der Angeklagte hatte von vornherein die Ab-

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sicht, den Kaufpreis nicht zu zahlen. Er fuhr überhaupt nicht nach Heidenau zurück, ließ dort auch nichts von sich hören, blieb vielmehr in einem Asyl in Hamburg und verkaufte das Radiogerät etwa nach einer iloche weiter.

2.) Fälle Kg, Tip uni Tai

Am 29.April 1955 suchte der Angeklagte das Arbeitsamt in Hamburg auf und meldete sich arbeitslos. An denselben Tage kaufte er im Schulhaus Ke ein Paar Herrenschuhe für 29 IM, am 2.Mai 1953 im Schuhhaus RIED ein Paar Herrenschuhe für 32.50 IM und am 4.Mai 1953 im Textilhaus RegPeinen Trenchcoat und eine Hose für 108 und 25.90 IM auf Abzahlung. Sämtliche Sachen wurden ihm ohne Anzahlung ausgehändigt. Der Angeklagte hatte in sämtlichen Fällen von vornherein die Absicht, nicht zu bezahlen. In allen Fällen legte er Arbeitsbescheinigungen vor; die er mit Phantasienamen unterschrieben und mit einem angeblich gestohlenen Stempel des Arbeitsamtes gestempelt hatte. Die Sachen verkaufte er jeweils nach dem Erwerb alsbald weiter.

3.) Fall H

Am 7.Mai 1953 verkaufte der Angeklagte einen Koffer mit Inhalt, der dem Handelsvertreter Hein zchörte und den er, der Angeklagte, mit Billigung des Hoi in seine Obhut genommen hatte, auf der Reeperbahn für 25 IM.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat keinen Erfolg.

I. Verfahrensrüge

Die Revision erblickt cinen Verfahrensmangel darin, daß die Strafkammer im Falle PB üic Feststelluns, der Angeklagte habe die Arbeitstsscheinigung der Frau Harms mit der Begründung erwirkt, die Bescheinigung für das Arbeitsamt zu benötigen, unter unzulässiger Verwendung

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des Wissens getroffen habe, das ein Witglicd der Strafkammer aus der früheren Hauptverhandlung hattc. Der Einwand greift nicht durcL, weil das Urteil nicht auf dem gerügten Nangel beruht.

Das Urteil führt allerdings bci der Krörterung des Talles Pam icn Unstand, daß der Angeklagte die Arbeitsbescheinigung der Treu Tg mit der erwähnten Begründung erwirkt, sie aber schon am Tage seiner Ankunft in Hamburg für den Ankauf cines Radiogerätes bei PB verwandt und erst mehrere Taco später beim Arbeitsamt vorgesprochen ..habe, als Beweistatsache dafür an, daß er von vornherein die Absicht gehabt habe, das Radicgerät nicht zu bezahlen. Die Feststellung mangelnden Zahlungswillens beruht aber ausweislich der Urteilsgründe auf zwei voneinander völlig unabhängigen Schlußfolgerungen, von denen sich nur die crwähnte auf den Umstand stützt, daß der Angeklagte die Arbeitsbescheinigung mit jener Begründung erwirkt habe.

Das Urteil ergibt klar als Auffassung der Strafkammer, daß der Angeklagte an cine Besahlung das Radiogerätes überhaupt nur denken und demgemäß cinen Zahlungswillen nur haben konnte, wenn er die Absicht hatte, sich dic erforderliche Arbeitskleidung zu beschaffen und alsdann nach Heidenau zurückzukehren, um dort seine Arbeit aufzunehmen. Die Strafkamner hat aber ausweislich der Urteilsgründe festgestellt, daß der Angeklarte diese Absicht gar nicht hattc. Sic hat dics schon aus dem Umstand gefolgert, daß cr nach seiner Ankunft in Hamburg, statt sich zunächst Arbeitskleidung auf? Abzahlung zu kaufen, erst — unter Verwendung der Arbeitsbescheinigung - ein Radiogerät und alsdann weitere Gegenstände auf Abzahlung kaufte, um mit dem Erlüs aus der Weiterveräußerung der Sachen sein Leben in Hamburg zu fristen,und daß er das Angchbot des Pl den Radioapvparat nach Heidenau zu bringen, ablchnte, obwohl cr in Hamburg kcinc Unterkunft hattc. Das Urteil läßt erkennen, daß allcin diese Erwägungen der Strafkammer genügt haben, um festzustellen,

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daß es dem Angeklagten von vornherein am Zahlungswillen gefehlt hat. Auf der -— nach Auffassung der Revision in verfahrenswidriger Weise festgestellten - Tatsache, daß der Angeklagte die Arbeitsbescheinigung mit der Begründung erwirkt habe, er brauche sie für das Arbeitsamt, und auf den Schlußfolgerungen,. welche die Strafkammer hiereus gezogen hat, beruht das Urteil demnach nicht.

II. Sachrügen

Die Sachrügen sind unbegründet.

Die Anwendung des sachlichen Strafrechts auf den im Urteil festgestellten Sachverhalt gibt zu keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß. \as in der Revisionsbegründung hierzu vorgetragen wird, kenn das Rechtsmittel nicht rechtfertigen.

Zu Unrecht meint die Revision, daß die Strafkammer den Angeklagten in den Fällen Fe, Ri un: Reit wegen dreier selbständiger Straftaten wegen einer fortgesetzten Straftat hätte verurteilen müssen. Die Strafkammer hat die Frage geprüft und im Ergebnis ohne Rechts-. irrtum dahin beantwortet, daß drei selbständige Straftaten vorliegen. ‚Rechtlich bedenklich ist zwar die Annahme, daß eine fortgesetzte Straftat nicht gegeben sei, weil es an "der Identität der Träger der verletzten Rechtsgüter" mangele. Hierauf braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden. Die Strafkamer hat das Vorliegen einer fortgesetzten Straftat jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint, weil es an dem hierfür erforderlichen Gesamtvorsatz fehlt. Das Urteil stellt hierzu fest, daß der Angeklagte die weiteren Ankäufe immer erst beschlossen habe, wenn der Erlös aus dem Verkauf der vorher erworbenen Sachen verbraucht war. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden. Sie schließt die Annahme einer fortgesetzten Straftat aus. Was die Revisicn hierzu vorträgt, geht von einem anderen Sachverhalte aus, als das Urteil ihn fest-

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stellt. Auf Einwendungen dieser Art kann das kechtsmittel der Revision nicht gestützt werden.

Der Einwand, die Strafkamner habe unter Verletzung des § 79 St@B unterlassen, die durch die Urteile vom 2.Februar, 3.März und 1.Juli 1953 verhängten Freiheitsstrafen in die Gesamtstrafe einzubeziehen, kann die Revision gleichfalls nicht begründen.

Nach der Rechtsansickt des erkennenden Senates, die er bereits in seinem Urteil 5 StR 345/52 vom 17.April 1952 = BCHSt 2,388 dargelegt hat, kann das Rechtsmittel der Revision auf eine Verletzung des § 79 StGB nicht gestützt werden. Die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe bleibt dem Beschlußverfahren gemäß § 460 StPO überlassen. Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, gibt der vorliegende Fall keine Veranlassung.

‘Der 1., 2., 3. und 4.Strafsenat des Bundesgerichtshofes haben zwar in den nachfolgend aufgeführten Entscheidungen grundsätzlich eine gegenteilige Auffassung . vertreten (1 StR 581/51 vom 13.11.1951, 1 StR 689/51 vom 21.12.1951, 1 StR 442/52 vom 28.10.1952 = Baiist 3,277, . 1 StR 741/52 vom 21.4.1953 und 1 StR 529/53 vom 22.12, 1953; 2 StR 325/52 vom 12.12.1952 = NJW 1953,389; 3 StR 437/53 vom 8.10.1953; 4 StR 1032/51 vom 17.4.1952 und 4 StR 398/54 vom 14.10.1954). |

Die Rechtsfrage gemäß den §§ 136, 157 WVG dem Großen Senat für Strafsachen vorzulegen, besteht jedoch kein Anlaß. Der hier zu entscheidende Fall ist dadurch besonders gekennzeichnet, daß die durch das Urteil vom 1.Juli 1953 verhängte Freiheitsstrafe, die allein gemäß § 79 StGB hätte einbezogen werden können -— üje durch die beiden anderen Urteile verhängten Freiheitsstrafen kamen aus zeitlichen Gründen hierfür nicht in Betracht -, im Zeitpunkte der Hauptverhandlung vor der Strafkamıcr durch Beschluß des Amtsgerichts IIamburg-Altona vom 12. Dezember 1953 mit den durch die Urteile vom 2.Februar und 3.März

1953 verhängten Freihcitsstrafen zu ciner Grsamtstrafe zusammcergezogen war, dic Akten hierüber abor der Straf:- kammer in der Hauptverhandlung nicht vorlagen uni ohne Verzögerung des Verfahrens auch nicht hertreıgeschaff: werden konnten. Daß sie nicht vorlagen, beruht entgegen der Auffassung der Revision nicht auf mangelnder Terminsvorbereitung durch das Gericht, Die Strafe vom 1.Juli 1953 war der Strafkammer zwar bekannt oder mußte ihr jedenfalls bekannt sein, weil sie im ersten Urteil der Strafkammer vom 17.September 1953 in die Gesamtstrafe cinbezogen worden war. Das allein brauchte sie indessen noch nicht zu veranlassen, die Akten über die Bestrafung vcm 1.Juli 1953 beizuziehen. Sie hätte diese Strafe, die bereits in ihrem ersten Urteil in die Gesamtstrafe einbezogen war, ohne weiteres auch in die durch das neue Urteil verhängte Strafe einbeziehen können, wenn nicht inzwischen durch den Beschluß vom 12.Dezember 1953 aus der Strafe vom 1.Juli 1953 und den Strafen vom 2,.Februar und 3.März 1953 eine (Gesamtstrafe gebildet worden wäre. Erst dieser Umstand machte die Beiziehung der Akten erforderlich. Er ist {ur Strafkammer aber erst am Schluß der Hauptrerhandlung dadurch bekannt geworden, daß der Verteidiger den Beschluß vom 12,Dezember 1955 überreichte.

Der 1.Strafsenat, der allein vor dem Urteil des cerkennenden Senats vom 17.April 1952 im gegenteiligen Sinne entschieden hatte, hat nun auf Anfrage mitgeteilt, daß auch nach seiner Auffassung die Revision auf eine Ver- . letzung des $.79 StGB dann nicht gestützt werden könne, wenn, wie es hier der Fall ist, die für die Gesamtstrafenbildung erforderlichen Akten in der Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stehen und nur mit erheblichem Zeitaufwand beigezogen werden können. Der 3. und 4.Strafsenat haben sich in ähnlichen Sinne geäußert. Die übrigen Strafsenate haben die Beantwortung dieser Frage offengelassen. Insoweit besteht demnach zwischen der Rechtsansicht des erkennenden Senats und der Auffassung der anderen Strafsenate des Bundes-

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'gerichtshofs kein Widerspruch.

Der erkennenie Seaat hat allerdings in seinen Urteil vom 9.7.1953 -- 5 StR 290/53 - die Auffassung vertreten, daß die unterblicebene Gesamtstrafenbildung ausnahmsweise die Revision begründen könne, wenn das nachträgliche Beschlußverfahren zu cincm dem Angeklagten ungünstigeren Ergebnis führe als das Revisionsverfahren, wcil der Angeklagte die Strafe, deren Einbeziehung in d=:: Eauptverhandlung vor dem Tatrichter unterbliceben ist, inzwischen verbüßt hat oäier damit zu rechnen ist, daß er sie im Zeitpunkte einer Beschluß- ‚fassung verbüßt haben wird. Diese Rechtsansicht wird aufgegeben. Sie beruhte auf der Erwägung, daß hinsichtlich der Frage der Verbüßung im Beschlußverfahren der Zeitpunkt der Deschlußfassung, bei Zurückverweisung äcr Sache durch das Revisionsgericht dagegen gemäß der in BGH NJW 1953,389 vertretenen Rechtsauffassung der Zeitpunkt maßgebend sei, in dem das angefochtene Urteil ergangen ist. Der Senat ist nach erneuter Prüfung der . Frage zu der Auffassung gelangt, daß cine solche .unter- ' schiedliche Beurteilung nicht gerechtfertigt ist. Die sachlichrechtlichen Voraussetzungen ciner nachträglichen Gesamtstrafenbildung im Sinne des § 79 StGB können im Beschlußverfahren keine anderen sein als bei einer. Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht an den Tatrichter. Hieraus folgt aber, daß hin- ‘sichtlich der Verbüßung der Strafe auch im Beschlußverfahren der Zeitpunkt des Urteils maßgebend ist, in

. [dem die Bildung der Gesamtstrafe unterblicben ist.

Auch sonst läßt das Urteil’ keine Verletzung sachlichen Strafrechts erkennen, durch die der Angeklagte beschwert wäre.

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Der Oberbundesanwalt hat beantragt, das Urteil unter

Verwerfung der weitergehenden Revision hinsichtlich der Gesamtstrafe aufzuheben.

Dr,Rotberg Sarstedt Sicmer Schmitt Börker.