BGH Entscheidung vom 24.05.1955 – 5 StR 143/55

5 stR 143/55

'ImNamen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Polizeioberkommissar Bernhard CEEEEEB

aus KEEEEEE geboren an 192: in Ku Preusen) ,

wegen Volltrunkenheit (§ 330 a StGB)

hat der 5.Strafsemt des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24.Mai 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEEEEED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär zw als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 4.Januar 1955

1.) im Schuld- und Strafausspruch wegen des ersten Falles ( und SEE ,

2.) im übrigen im Strafausspruch mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben,

Die weitergehende Revision wird verworfen. Die Sache wird im Umfange der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. - Von Rechts wegen —

‚N

- 2.

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Begehung strafbarer Handlungen in Volltrunkenheit (§ 330a StGB) in zwei Fällen" zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat nur zum Teil Erfolg.

I.

Der Eröffnungsbeschluß sah die mit Strafe bedrohten Handlungen, die die Bedingung der Strafbarkeit nach § 3308 Abs 1 StGB sind, ersichtlich

1.) in einer vollendeten und einer versuchten Unzucht mit einem abhängigen Manne nach § 1752 Nr 2 StGB, begangen am 18.August 1954 gegenüber den Polizeiwachtmeistern SED

und DEE.

2.) in versuchter Unzucht mit einem abhängigen ‘ Manne nach § 175a Nr 2 StGB in Tateinheit mit versuchter Verführung eines Minderjährigen zur gleichgeschlechtlichen Unzucht nach § 175a Nr 3 StGB, verübt am 27.August 1954 gegenüber dem minderjährigen Polizeiwachtmeister Tgw-Im: Urteil geht die Strafkammer aber davon aus, nicht TOD, sondern Sp sei zur Tatzeit erst 20 Jahre alt gewesen. Demgemäß nimmt sie an, der Angeklagte habe

am 18.August 1954 gegenüber SEM eine nach § 175a Nr 2 und 3 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begangen.

1.) Wie die Revision mit Recht rügt, ist der Angeklagte auf diese veränderte rechtliche Beurteilung nicht nach § 265 StPO hingewiesen worden.

-3-

a) Der Angeklagte ist zwar nicht unmittelbar wegen schwerer Unzucht mit Männern nach § 175a Nr 2 und 3 StGB, sondern wegen Volltrunkenheit nach § 330a StGB bestraft worden. Ein Hinweis nach § 265 StPO ist aber auch dann erforderlich, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung, die die Bedingung der Strafbarkeit ist, rechtlich anders als im Eröffnungsbeschluß beurteilt werden soll. Der Angeklagte muß, um sich sachgemäß verteidigen zu können, wissen, wie das Gericht die Handlung, die er im Rausche begangen haben soll, rechtlich zu beurteilen gedenkt.

Das Landgericht hat also den § 265 StPO verletzt.

b) Auf dem Verstoß kann das Urteil beruhen, soweit es den Vorfall vom 18.August 1954 betrifft. Denn das Landgericht geht, wie schon erwähnt, davon aus, der Angeklagte habe gegenüber SEE auch eine nach § 175a Nr 53 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begängen, Bei der Strafzumessung hebt es zweimal hervor, SED sei noch minderjährig gewesen.

c) Der Mangel des Verfahrens berührt nicht nur die Strafe, sondem auch den Schuldspruch wegen des Falles vom 18. August 1954,

Der Angeklagte soll während desselben Rausches mit zwei Männern, den Polizeiwachtmeistern SCHE una DEE je eine mit Strafe bedrohte Handlung vorgenommen haben. Trotzdem kommt nur ein Vergehen nach § 330a StecB in Betracht, weil dessen Tatbestand in der schuldhaften Herbeiführung des Rausches liegt (RGSt 73,11/127; RG HRR 1938,190). Die mit Strafe bedrohte Handlung, die der Täter in diesem Zustande begeht, ist nur eine äußere Bedingung der Strafbarkeit,

Hat er im Rausch ur eine Handlung verübt, die mit Strafe bedroht ist, so mas es für den Schuldspruch ohne Bedeutung sein, wie sie rechtlich zu beurteilen ist, ob sie z.B. eine Verleumdung oder nur eine üble Nachrede ist, sofern nur feststeht, daß sie Jedenfalls unter die

-4-

- 4 -

eine oder die andere Strafvorschrift fällt (vgl RGSt 69, 189/190).

Hier liegt es aber anders, weil es um zwei verschiedene tatsächliche Vorgänge geht. Der Verfahrensfehler hat zwar keinen Einfluß auf die Annahme, daß der angeklagte gegenüber DEE eine nach den §§ 175a Nr 2, 43 StGB mit Strafe bedrohte Handlung verübt hat. Es geht jedoch nicht an, aus diesem Grunde den Schuldspruch bestehenzulassen und auf die Verfahrensbeschwerde nur den Strafausspruch und die Feststellungen über die Handlungsweise des Angeklagten gegenüber Se aufzuheben. Denn diese hängen so eng mit denen über die Trunkenheit zusammen, daß beides sich jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht trennen läßt. Die Feststellungen über den Rausch müssen daher ebenfalls aufgehoben werden. Auf ihnen beruht aber auch die Annahme, der Angeklagte habe zurechnungsunfähig eine mit Strafe bedrohte Handlung gegenüber Dep begangen. Die Feststellungen über die Trunkenheit können nicht insoweit bestehenbleiben, als sie das Verhalten gegenüber De betreffen, und im übrigen aufgehoben werden. Das würde den Tatrichter in der neuen Verhandlung möglicherweise vor unlösbare Aufgaben stellen.

Auf die. Rüge einer Verletzung des § 265 StPO wird das Urteil daher im Schuldspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Fall SM und Degmmwe von 18.August 1954 betrifft.

2.) Zu Unrecht macht die Revision zu diesem Punkte des Urteils ferner einen Verstoß gegen § 264 StPO geltend. Das Landgericht hat seinem Urteil nicht eine andere "Mat", d.h. ein anderes tatsächliches Ereignis der Vergangenheit zugrunde gelegt, sondern dieselbe Tat nur rechtlich anders gewürdigt. Das verbietet ihm § 264 StPO nicht. Der zweite Absatz dieser Bestimmung läßt es sogar ausdrücklich zu.

-5-

II.

auf die Sachbeschwerde der Revision braucht der Senat nur insoweit einzugehen, als er das Urteil nicht schon auf die Verfahrensrüge aufhebt. Es ist also nur noch die Verurteilung wegen des Falles TB von 27.August 1954 zu behandeln. Sie hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.

Der Angeklagte hatte im Kasino der Polizeibereitschaft vom Abend des 26.august 1954 bis zum 27.August 1954 gegen 2 Uhr acht bis neun Gläser Sekt und einen Cognak getrunken. Er nahm stark angetrunken eine Flasche roten Sekt mit, suchte die Stube der ihm unterstellten Polizeiwachtmeister Do und TEE auf, sagte, er habe ihnen eine Flasche Sekt mitgebracht, "damit sie sähen, daß er auch was für sie übrig habe", und nahm beide Männer mit auf sein Zimmer. Dort entkleidete er sich bis auf Sporthemd und Turnhose. Er beteiligte sich am Genuß des Sektes und ließ den Polizeiwachtmeister DB zehn Fiaschen Bier holen (UA S 5). Er trank davon einige Flaschen (UA S 6). "Inzwischen hatte sich der Angeklagte im Schlafanzug in sein Bett gelegt. Bei ihm saß nunmehr der Zeuge TED. Weiter waren zugegen die zeugen DW, Ti uni Teggp. Das Licht brannte. Der Angeklagte nahm nunmehr die linke Hand des TER, iegte sie unter die Bettdecke auf seinen Magen und führte sie allmählich tiefer in Richtung auf seinen Geschlechtsteil. Als TEE seine Hand zurückzog, sagte der Angeklagte: 'Hast Du Angst, Fiete?' Nach kurzer Zeit ergriff er noch einmal die Hand des Zeugen und legte sie wieder auf seinen Magen. Darauf stand der Zeuge auf und erklärte, man wolle jetzt schlafen, worauf die Zeugen ihre Stuben aufsuchten" (UA S 5).

Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe in einem fahrlässig herbeigeführten, seine Zurechnungsfähigkeit nach § 51 Abs 1 StGB ausschließenden Rausch

-6-

-6-

eine nach den §§ 175a Nr 2, 43 StGB mit Strafe bedrohte Handlung begangen.

Diese Beurteilung ist rechtlich einwandfrei.

1.) Die „usführungen, mit denen die Strafkammer dartut, daß der angeklagte infolge des Rausches unzurechnungsfähig war und daß er sich fahrlässig in diesen Zustand versetzt hatte, enthalten keinen Rechtsirrtun. Die Revision greift sie auch nicht besonders an.

2.) Gegen die kAnnahme, der ängeklagte habe eine "mit Strafe bedrohte Handlung" verübt, macht die Revision geltend, er sei nach den Feststellungen des Urteils "in beiden Nächten sinnlos betrunken gewesen" (Ua S 6). Aus diesem Grunde könne "hinsichtlich der in dem Rausche begangenen Taten von einem Handel. nicht mehr die Rede sein".

Der Einwand ist jedenfalls insoweit unbegründet, als es sich um den Fall TB handelt. Denn die Strafkammer will, wie ihre Feststellungen über die Hergänge ergeben, mit dem Worte "sinnlos" nicht sagen, der Angeklagte habe keine Vorstellungen von seiner Umwelt mehr gehabt und sei nicht in der Lage gewesen, einen Willen zu betätigen.- Wäre dies der Fall gewesen, so hätte er allerdings nicht mehr im strafrechtlichen Sinne "handeln" können (vgl R6St 69,189/1917; BGH NIW 1952,193 am Ende). In einem solchen Zustande befand sich der Angeklagte aber jedenfalls am 27.August 1954 nicht. Das läßt der Inhalt des Urteils deutlich erkennen.

3,) Das Landgericht findet im Falle TE die mit Strafe bedrohte Handlung im Sinne des § 330 a StGB nur in dem Versuch der Unzucht mit einem ahhängigen Manne (§ 175 a Nr 2 StGB). Es kommt daher nicht darauf an, daß der Angeklay;te mit TED keine unzüchtigen Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vorgenommen hat. Für den Versuch genügt, daß er es wollte und diesen Entschluß durch Ausführungshandlungen betätigte. Die Strafkamner

- 7 -

- T1-

sagt zwar nicht ausdrücklich, zu welchen unzüchtigen Berührungen er den TB zu bestimmen trachtete. Das Urteil ist aber so zu verstehen, daß der Angeklagte

mit TB in der gleichen Weise verfahren wollte, wie er es nach den bisherigen Feststellungen neun Tage vorher mit Schlüter getan hatte. Er hatte dessen Hand an sein steifes Glied gedrückt und dabei beischlafsähnliche Bewegungen gemacht. Järe es hierzu auch mit TED gekommen, wie es nach der erkennbaren Überzeugung der Strafkamner das Ziel des „ngeklagten war, so hätten beide mitelnander Unzucht "getrieben", Es ist daher rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Landgericht in dem Verhalten

des Angeklagten gegenüber EB einen - in völliger Trunkenheit (§§ 330a, 51 Abs 1 3tGB) untemnommenen - Versuch der Unzucht mit einem abhängigen Manne (§ 175 a Nr 2 StGB) sieht.

Die Revision berücksichtigt nur, was der Angeklagte mit TOD wirklich getan hat, und meint deshalb, es handele sich nur um eine bloße Zudringlichkeit und derbe Überraschungshandlung, also um eine Beleidigung. Es kommt aber darauf an, was der Angeklagte mit seinem Vorgehen bezweokte. Das verkennt die Revision.

4.) äuf die Sachbeschwerde ist der Schuldspruch im Falle TED auch insoweit rechtlich nachzuprüfen, als die Revision im einzelnen keine Einwendungen erhebt. Dabei ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken.

Der Tatbestand des § 175 a Nr 2 StGB erfordert, daß der Täter die Abhängigkeit des anderen, die durch ein Dienst-, ärbeits- oder Unterordnungsverhältnis begründet ist, bewußt dazu benutzt, auf ihn einzuwirken (RGSt 71,8; BGH DtschRspr III /3237 Bl 1001 b). Diese Willensrichtung hatte der angeklagte nach der erkennbaren Überzeugung des Landgerichts im Falle Ts trotz seiner starken Trunkenheit. Das ist den »usführungen zu entnehmen, mit denen das Urteil darlegt, daß der

-8-

-8-

Angeklagte seine Stellung als Vorgesetzter mißbraucht hat (UA S 8). Es kann daher unentschieden bleiben, wie die Rechtslage zu beurteilen wäre, wenn sich der angeklagte infolge seines Rausches nicht dessen bewußt gewesen wäre, daß TEEEMWB sein Untergebener war, und wenn er daher auch nicht den Willen gehabt hätte, ihn gerade durch einen Mißbrauch des Abhängigkeitsverhältnisses zur Unzucht zu bestimmen (vgl RGSt 69,189/1917; 70,42/%47; 10,159/1607/; 73,11/1#,16,1775 RG JW 1936, 514,1911; RG HRR 1938, 1905; BGH NIJW 1953,1442).

5.) Gegenüber den Strafzumessungsgründen macht die Revision zu Unrecht geltend, das Urteil lasse nicht erkennen, ob das Landgericht gemäß § 44 StGB erwogen habe, die Strafe zu mildern. Das war nicht möglich; denn der Angeklagte ist nicht wegen versuchter schwerer Unzucht mit einem Manne nach § 175a Nr 2 StGB, sondern wegen Volltrunkenheit nach § 330 a StGB, also wegen eines vollendeten Vergehens bestraft worden.

Trotzdem kann der Strafausspruch im Falle Tim nicht bestehenbleiben. Denn das Landgericht hat bei dieser zweiten Tat strafschärfend berücksichtigt, daß "der Angeklagte bereits nachdrücklich durch die Folgen der ersten hätte gewarnt sein müssen". Die Höhe der Strafe ist also durch die aufgehobene Verurteilung wegen des ersten Falles beeinflußt worden.

zu den beseitigten Strafaussprüchen gehört auch die Gesamtstrafe.

Dr.Rotberg Dr.Koffka Schmidt

Schmitt Dr.Börker