BGH Entscheidung vom 11.03.1955 – 2 StR 379/54

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Im namen des Volkes

In der Strafsache gege

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den Gemeinderentmeister Karl H EEE» aus VE , geboren am EEE 1901 in Hege

wegen schwerer Amtsunterschlagung u.a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. März 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Arndt Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Hoepner

als beisitzende Richter,

Oberregierungsrat Dr. Kae als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter wg» als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 16. Februar 1954

1.) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen verurteilt ist, davon in einem Falle in Tateinheit mit schwerer Amtsunterschlagung und Urkundenbeseitigung im Amt,

2.) im Straf- und Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit Amtsunterschlagung, wegen einer weiteren Untreue und wegen Urkundenbeseitigung zu 18 Monaten Gefängnis und Geldstrafe verurteilt, sowie ihm die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter auf drei Jahre aberkannt.

Der Verurteilung liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der Angeklagte war seit 1945 Gemeinderentmeister der Gemeinde WER, wurde Anfang 1946 als Beamter auf Lebenszeit angestellt und Ende 1946 zum Gemeindekämmerer bestellt. Seine Tätigkeit bestand in der allgemeinen Leitung der Gemeindekasse und Erledigung bestimmter Einzelgeschäfte, insbesondere der Verwaltung der Verwahrgeläkonten über durchlaufende fremde Gelder. Unter der Bezeichnung V 500 wurde bei der Gemeindekasse ein Verwahrkonto für die Provinzialfeuerversicherungsanstalt in Düsseldorf geführt. Diese Anstalt hatte ab 1. Januar 1946 der Gemeindekasse die Einziehung ihrer Versicherungsprämien übertragen. Von 1946 bis 1948 hat der Angeklagte die Einziehungsgeschäfte ordnungsmässig, zeitweise mit Hilfe der Kassenbediensteten erledigt. Im Jahre 1949 kam der Angeklagte mit der Einziehung in Rückstand und vernachlässigte die Buchungsgeschäfte. Ausserdem hat er von den eingezogenen Geldern einen Betrag von etwa 1 000 DM für sich verwendet. Auf wiederholte Mahnungen der Versicherungsanstalt wies er am 12. Oktober 1949 den Gemeindekassierer an, der Versicherungsanstalt 7 783,38 DM vom Konto der Gemeindekasse zu überweisen, obwohl bis dahin erst 2 865,10 DM vereinnahmt waren; dem restlichen Betrag von 4 918,28 DM standen entsprechende Einnahmen nicht gegenüber, Das wusste der Angeklagte. Gleichzeitig trug er in der Hebeliste alle noch zum Soll stehenden Beitragsforderungen als bezahlt ein und sandte diese Liste nach Düsseldorf. Er behielt eine Aufzeich-

nung über die ausstehenden Beträge und etwa 100 Hebezettel über rund 1 900 DM zurück: Alı 13. Dezember 1949 erfolgte eine unvermutete Kassenprüfung. Der Angeklagte entfernte dabei das von ihm geführte Übersichtsblatt über die Verwahrkonten, aus dem sich die Führung des Kontos V 500 ergab, und legte es in die Schublade seines Dienstschreibtisches. Das Sachbuchblatt für dieses Konto nahm er mit nach Hause, Ausserdem fertigte er ein neues Übersichtsblatt für die Verwahrkonten an, zuf dem aas Konto V 500 nicht erschien, und verdeckte in diesem Ersatzblatt die Geldbeweäungen des Xontos V 500 durch falsche Eintragungen. Die Auszahlungsanordnung über.die 7 783,38 DM verbarg der Angeklagte in seiner Aktentasche.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt. Beide Revisionen rügen die Verletzung sachlichen Rechts, der Angeklagte rügt auch den Verstoss gegen Verfahrensvorschriften. Beide Rügen sind nur zum Teil begründet.

I» Die ahrensrügen.

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l. Die Revision des Angeklagten rügt eine Verletzung der §§ 80, 244 Abs 2, 250 StPO, weil das Landgericht Feststellungen von Zeugen und Sachverständigen übernommen habe, ohne die zugrunde liegenden Vorgänge selbst einzusehen.

Angehörige des Gemeindeprüfungsamtes hatten die Höhe der eingezogenen Prämien überprüft und dazu bei über 100 “ Versicherungsnehnern die Quittungen eingesehen, Sie hatten dedurch festgestellt, dass ein Betrag von 1 576,90 DM eingezogen, aber nicht an die Kasse weitergeleitet war. Nach Abzug der Provision des Angeklagten verblieb ein Fehlbetrag von 1 117,38 DM. Das Landgericht hat es nicht für notwendig erachtet, die Quittungen selbst nochmals einzusehen oder

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die Versicherungsnehmer als Zeugen zu hören, weil nach seiner Überzeugung die Prüfungen ordnungsmässig vorgenommen und die Bekundungen sicher genug seien,

Verfahrensvorschriften sind hierbei nicht verletzt: § § 0 StPO nicht, weil die Überprüfung der vorhandenen Quittungen durch Zeugen und nicht durch den Sachverständigen bestätigt war. $'250 StPO verbietet nicht die Vernehmung mittelbarer Zeugen (BGHSt 6, 209). Die Aufklärungspflicht nach 8 244 Abs 2 StPO ist nicht verletzt, weil es sich bei der Art der Erhebungen dem Gericht nicht aufdrängte, alle Versicherungsnehmer nochmals über die Tatsache zu hören, dass sie eine Quittung des Angeklagten in Händen hatten und behaupteten, gezahlt zu haben (BGHSt 1, 94). Das Gericht nimmt zu Gunsten des Angeklagten an, dess einzelne Zeugen die Quittung versehentlich erhalten haben, und geht deshalb nur von einem unterschlagenen Betrag von rund 1 000 DM (statt 1 117,38 DM) aus. Es verwertet dabei die Tatsache, dass die Versicherungsnehmer aus "besser situierten Kreisen" stammten, in denen man sich scheue, sich ohne Zehlung auf Quittungen zu berufen. Diese der Lebenserfahrung kaum entsprechende Folgerung ist erkennbar nur eine Hilfserwägung der Strafkammer, auf der das Urteil nicht beruht.

2. Denkgesetze sind nicht =. wie die Revision behauptet - verletzt, weil das Lanägericht keinen denkgesetzlich unmöglichen Sachverhalt feststellt.

3. Die Revision meint, die Beweiswürdigung sei widerspruchsvoll. Auch das trifft nicht zu.

Das Landgericht stellt fest, dass der Angeklagte die Einziehungsgeschäfte nachlässig und unordentlich geführt habe. Es führt an anderer Stelle aus, er.sei aber sicherlich nicht mit Quittungen leichtfertig umgegangen, weil sie für ihn den Wert baren Geldes hatten. Beides ist miteinander durchaus

vereinbar, so dass auch diese Würdigung durch den Tatrichter der Nachprüfung im Revisionsverfahren entzogen ist.

Das Urteil führt einmal aus (S 11), eine Unregelmässigkeit habe sich nur in einem Falle (MW) herausgestellt; der Zeuge SW hatte nämlich angegeben, er habe eine Quittung ohne Bezahlung erhalten. Das Gericht meint, das sei "wahrschei, lich" der einzige Fall dieser Art, fährt dann aber fort, auch in diesem oder jenem Falle möge das gleiche vorgekommen sein, doch könne sich damit nur ein Betrag ergeben, der kaum 50 DM übersteigen dürfte. Später (S 14) beziffert es diesen Betrag "etwa 100 DM". Diese Ungenauigkeiten erschüttern den Bestand des Urteils aber nicht, denn damit ist nur zum Ausdruck gebrachr dass die genaue Feststellung des unterschlagenen Betrags unmöglich war. Insgesamt stellt das Landgericht aber als seine zweifelsfreie Überzeugung eindeutig fest, dass der Angeklagte einen Betrag von "etwa 1000 DM" unterschlagen habe. Es hat nur vorsorglich und zu Gunsten des Angeklagten zum Ausgleich der seiner Überzeugung nach nur in geringer Höhe möglichen Fehlerquellen nicht den vollen rechnerischen Fehlbetrag als unterschlagen festgestellt. Das enthält weder Widersprüche noch Rechtsfehler.

4. Das Landgericht hat auch nicht, wie die Revision des Angeklagten schliesslich meint, die Anforderungen an die Beweisführung unterschätzt. Es bejaht die Unterschlagung "mit .einer an Sicherheit grenzenden Überzeugung", Darin liegt keine "Verwechslung mit zivilprogessualen Begriffen", sondern die Anwendung der nach ständiger Rechtsprechung auch im Strafverfahren geltenden Beweisgrundsätze,. Für die richterliche Überzeugung genügt ein Mass von Sicherheit, demgegenüber vernünftige Zweifel nicht mehr laut werden können; die blosse theoretische Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs hindert die Verurteilung nicht. Denn der menschlichen Erkenntni® ist ein absolut sicheres Wissen verschlossen, Es genügt die

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Überzeugung des Tatrichters von der Schuld des Angeklagten, wobei er alle seine eigenen Zweifel überwinden muss (RGSt

61, 2025 66, 202; 75, 3245 BGHSt 3, 377; NIW 1951, 835 NW 51, 122; SoltdArch 1954, 152). Gegen diese Grundsätze hat das Landgericht nicht verstossen.

IT. Die Sachrügen.

l. Das Lendgericht hat die Zueignung der etwa 1 000 DM als Amtsunterschlagung gewertet. Das enthält keinen Rechtsfehler, auch wenn der Angeklagte die Absicht hatte, das Geld später wieder zurückzugeben. Das Landgericht hat insbesondere die Voraussetzungen des § 350 StGB rechtlich zutreffend dargelegt. Seine Würdigung, dass die Einziehung der Prämien der Gemeindekasse als solcher und von ihr dem Angeklagten kraft dienstlichen Auftrags übertragen war, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen waren die Beträge durchlaufende Gelder der Gemeindekasse und wurden als solche in den Gemeindebüchern erfasst, Der Angeklagte haite die unterschlagenen Beträge in amtlicher Eigenschaft empfangen und in Gewahrsam. Auch der innere Tatbestand ist einwandfrei festgestellt. In Tateinheit damit hat der Angeklagte, wie das angefochtene Urteil zutreffend ausführt, eine Untreue (Treubruchstatbestand) begangen.-

Die Strafkammer hat angenommen, dass der Angeklagte sich den Betrag durch eine einmalige Handlung zugeeignet hat, und meint, das sei eine Feststellung zu Gunsten des Angeklagten. Die Feststellung wirkte sich jedoch zu geinen Ungunsten aus, wenn dadurch die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 entfiel. Das Verfahren hätte teilweioc eingestelll werden müssen, wenn der Angeklagte sich den Betrag durch mehrere selbständige Einzelhandlungen zugeeignet hätte und für die zu dem Stichtag der Amnestie (15. September 1949) begängenen Handlungen eine Gesamtstrafe verwirkt wäre,

die sechs Honate Gefängnis nicht überstieg. Aber die fragliche Bemerkung in den Urteilsgründen ist keine blosse Unterstellung "zu Gunsten des Angeklagten", sondern das Landgericht hat infolge Bestreitens des Angeklagten und mangels weiterer Anhaltspunkte keine näheren Feststellungen über die Tatzeit treffen können. Es hat als seine für das Revisionsgericht bindende Überzeugung festgestellt, dass der Angeklagte den Betrag in der Zeit zwischen Anfang 1949 und dem 12. Oktober 1949 durch eine Handlung entnommen hat. Ein Straffreiheitsgeset2 ist

nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung aber nur anwendbar, wenn die Voraussetzungen der Amnestie eindeutig festgestellt sind. Insoweit gilt nicht der Grundsatz, dass im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten zu entscheiden ist (R6St 71, 259,263; BGH 3 StR 63/50 vom 28. Juni 1951; 2 StR 173/51 vom 15. Juni 1951; 3 StR 1114/51 vom 6. November 1952; BGH dJ2 1951, 655). Da der Tatrichter aber entsprechende Feststellungen über die Tatzeit nicht treffen konnte, kam die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes nicht in Frage. Auch insoweit liegt daher kein Rechtsfehler vor.

Fehlerhaft ist dagegen, wie die Revision der Staatsanwaltschaft zutreffend rügt, die Ablehnung des § 551 StGB» Der Angeklagte hat eine zur Kontrolle bestifimte Liste falsch geführt und unterdrückt sowie unrichtige Belege dazu vorgelegt. Das alles stand auch in Beziehung zur Unterschlagung; diese Verschleierung kann der Unterschlagung auch nachfolgen (RGSt 6, 295; RG HRR 1938 Nr 1377). Die Strafkammer hat das zwar nicht verkannt, meint aber, dem Angeklagten sei die unmittelbare Beziehung dieser Handlungen zur Verschleierung nicht bewusst gewesen; er habe nur in der Absicht gehandelt, die Bewegungen auf dem Konto V 500 zu verschleiern, insbesonder die unberechtigte Überweisung vom 12. Oktober 1949. Das steht jedoch in Widerspruch zu den sonstigen Feststellungen. Die Str kammer verwertet nämlich vorher diese Verschleierungen als Be weisanzeichen für die Unterschlagung und für das schlechte 6%

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wissen des Angeklagten. Sie folgert gerade aus der Art dieser Verschleierungen, dass er nicht nur ein ordnungswidriges Geschäftsgebaren verschleiern oder nur dienststrafrechtiiche Massnahmen verhüten wollte, sondern dass er wusste, er habe in ‚strafbarer Weise Verfügungen über das Gemeindevermögen vorgenommen. Daraus folgt notwendigerweise, dass der Angeklagte

sich bewusst war, dass diese Massnahmen auch der Verdeckung

der Unterschlagung dienten. Denn schon eine oberflächliche Nachprüfung der Bewegungen auf dem Konto V 500 musste nicht

nur zur Feststellung der unbefugten Überweisung, sondern zugleich zur Feststellung eines Fehlbetrages und damit der Unterschlagung führen. Nach Auffassung des Senats reichen diese Feststellungen bereits für die Bejahung des inneren Tatbestandes des § 351 StGB aus, so dass der Schuldspruch insoweit abgeändert werden kann.

Das Landgericht hat die Verschleierungen als Vergehen nach § 348 Abs 2 StGB gewertet. Das ist rechtlich zutreffend. Entgegen der Annahme der Revision liegt nicht nur ein Versuch vor. Das Beiseiteschaffen im Sinne des § 348 Abs 2 StGB ist ein räumliches Entfernen, nämlich die unbefugte Verbringung der Urkunde von ihrem ordnungsmässigen Aufbewahrungsort, die sie der Verfügung der Behörde dauernd oder vorübergehend entzieht (RG JW 1939, 6245 BGHSt 3, 82). Der Angeklagte hat danach alle erwähnten Urkunden bereits beiseitegeschafft und den Tatbestand vollendet. Da dieselbe Handlung gleichzeitig den Tatbestand der schweren Amtsunterschlagung nach § 351 StGB verwirklichte, lag insoweit Tateinheit und nicht, wie das Landgericht annimmt, Tatmehrheit vor, Auch insoweit kann der Senat den Schuldspruch

abändern.

2. Die unbefugte Anweisung vom 12. Oktober 1949 hat die Strafksmmer als Untreue (Missbrauchstatbestand) gewertet. Das enthält keinen Rechtsfehler.

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Die Revision des Angeklagten meint, das Landgericht hätte die Höglichkeit eines Yerbotsirrtums erörtern müssen. Das ist unrichtig, denn das Landgericht stellt fest, der Angeklagte habe gewusst, dass er. die Überweisung nicht vornehne dürfe. Damit hat es einen Irrtum des Angeklagten verneint. Das ist für das Revisionsgericht bindend.

Die Revision der Staatsanwaltschaft trägt vor, die Ausnutzung der Anweisung sei gleichzeitig eine Unterschlagung, da der Angeklagte sich den wirtschaftlichen Wert der Giroanweisung zugeeignet habe. Das trifft nicht zu, denn der Angeklagte hat sich das Formblatt nicht zugeeignet, sondern es in den üblichen Geschäftsgang gegeben und dadurch einem Dritten einen Vermögensvorteil zukommen lassen. Die Verfügung über das Bankguthaben der Gemeinde erfolgte durch einen buchtechnischen Vorgang. Das ist keine Unterschlagung, die eine Zueignung körperlicher Sachen voraussetzt, Forderungen sind keine Sachen. Bei der unbefugten Verfügung über Wertpapiere kann zwar Diebstahl oder Unterschlagung vorliegen, aber nur deshalb, weil bei Wertpapieren das Recht in der Urkunde derart verkörpert ist, das im Rechtsverkehf auch sonst das Papier dem Recht gleichsteht. Ein solcher Fall liegt hier bei einer Banküberweisung durch einen Überweisungsvordruck nicht vor.

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3. Die Strafzumessung ist nicht deshalb - wie die Revision des Angeklagten rügt — fehlerhaft, weil das Landgericht etwa entgegen dem § 74 Abs 3 StGB eine Gesamtstrafe in Höhe der Summe der Einzelstrafen gebildet hat. Aus dem Zusammenhang und der Urteilsformel ergibt sich zweifelsfrei, dass die Strafkammer drei Einzelfreiheitsstrafen von einem Jehr und zweimal je sechs Monate; festgesetzt hat.

Die weiteren Angriffe der Revisionen gegen die Strafzumessung bedürfen keiner abschliessenden Erörterung, weil

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das Urteil im Strafausspruch schon wegen der Änderung des Schuldspruchs aufgehoben werden muss. Der Senat hat auch die Straffestsetzung für die an sich fehlerfreie Verurteilung wegen der zweiten Untreue (Missbrauchstatbestand) aufgehoben, weil sie von der Bewertung der übrigen Taten abhängig ist und bisher für sie keine selbständigen Zumessungsgründe angegeben sind. Das Landgericht hat Gelegenheit, das Vorbringen der Revisionen zur Straffrage in der neuen Verhandlung zu würdigen. Dabei ist es kein Rechtsfehler, ‚dass die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten von 1934 noch jetzt schärfend berücksichtigt, denn auch nicht abgeurteilte Straftaten dürfen gegen den Angeklagten verwertet werden (RGSt 69, 11).

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III. Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Der Senat sah keinen Anlass, von der Befugnis des § 354 Abs 2 StPO Gebrauch zu machen.

Dr. Moericke Dr. Dotterweich Dr. Arndt Dr. Schalscha Hoepner