BGH Entscheidung vom 04.02.1955 – 5 StR 257/55

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In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Polizei-Verwaltungsinspektor Ludwig 7 iEEEEB

aus HE. dort geboren am EEE 1924,

wegen fortgesetzter Untreue u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung von 27.September 1955, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr.Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr.Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundssrichter Dr.Börker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EEE als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär EB als Urkundsbeanmnter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 4.Februar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an des Landgericht in Braunschweig zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Der Angeklagte war seit dem 1.Juli 1955 Sachbearbeiter für Verpflegung bei der I.Abteilung der Niedersächsischen Landes-Bereitschaftspolizei in Hannover. Es gehörte zu seinen Aufgaben, an Polizeibeamte, die freiwillig am Mittagessen in der Kaserne teilnahmen, die Essenkarten gegen Entgelt abzugeben. Er nahm auf diese Weise monatlich 2000 bis 3000 IM ein und lieferte das Geld in Abständen von acht bis zehn Tagen an die Polizeikasse ab, wenn Beträge zwischen 300 und 500 DM beisammen waren. "Die Einzahlung erfolgte auf Grund von Kassenanweisungen -— sogenannte Pendellisten -, die wieder zur Dienststelle des Angeklagten zurückliefen, in bar." Bei diesen Arbeiten wurde der Angeklagte durch die Angestellte TEE unterstützt. Sie übergab ihm in der Zeit vom 2.Dezember 1955 bis 12. Januar 1954 sechs Teilbeträge, die sie jeweils in eine "Pendelliste" eingetragen hatte. Der Angeklagte führte das Geld nicht an die Polizeikasse ab und legte die ihm von der Angestellten HÜEEEED suszehänäigten "Pendellisten" dort nicht vor, sondern verbrauchte den Gesamtbetrag von 2192,20 DM für sich.

Der Polizeiwachtmeister WED hatte einen Antrag auf Familienbeihilfe eingereicht. Da der Angeklagte die Weitergabe des Gesuches verzögert hatte, gab er Winkler am 24.Dezember 1953 aus den Mitteln der Polizei, die er verwaltete, 100 IM als "Abschlag für eine Beihilfe" und legte die Quittung in die Kasse.

Am 20.Januar 1954 entnahm der Angeklagte der Kasse einen 50 IM-Schein. Der Angestellten TÜRE sagte er, er wolle Suppenkessel einkaufen. Er bezahlte aber mit einem Teil des Geldes eine Zeche, die er mit der Angestellten FEED una ihren Verlobten machte.

In diesen Vorgängen findet das Landgericht eine fortgesetzte Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung.

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Der Angeklagte war ferner Schatzmeister dss Landesbezirks Niedersachsen der Gewerkschaft der Polizci. Auf Grun? von Unstimmigkeiten seiner Buchführung has ihn das Landger’cht wegen Urkundenfälschung nach § 267 StGB verurteilt. Es hat eine Gesamtstrafe von einem Jahr un“ cinem Honat Gefängn:s und wegen der Untreue eine Ge’dstrafe verhängt. Soweit dem Angeklagten zur Last gelegt wird- in Tateinheit mit der Urkundenfälschung 28.000 - 30.000 IM unterschlagen und sich dadurch zugleich der Untrcue gogenüber der Gewerkschaft schuldig gemacht zu haben, ist ar freigesprochen worden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil ‚ im vollen Umfange mit sachlichrechtlichen Rügen an. Sie hat Erfolg. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist nur insoweit eingelegt, als er "wegen schwerer Antsunterschlagung verurteilt worden ist (§ 351 StGB)". Es führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzter Untroue in Tateinheit mit fortgesetzter schwerer Antsunterschlagung.

A. Die Verfehlungen des Angeklagten in seinem Amt als Sachbearbeiter für Verpflegung.

I. on nen „Die Revision. der Staatsanwaltschaft .beanstandet mit Recht die Annahme einer fortgesetzten Handlung. : :.;: : Das Landgericht begründet sie, wie Folgt: "Der Ad--—--. geklagte war :;. in’ erheblichen geldlichen- Schwicrigkeiten. Sein Vorsatz ging von Beginn seiner Unterschlagung- der. " vereinnahmten Gelder seiner Dienststelle dahin; diese @eidschwierigkoiten zu überwinden. Auch die künftig in seine Hände fallenden Gelder wollte er seinen Vorsatz ent- _ sprechend solange und in solcher Höhe für seine eigenen Zwecke verwenden, bis er cinen il/eg aus seiner verfahrenen. finanziellen Lage fände" (UA S 9).

Es ist schon zweifelhaft, ob diese Willensrichtung den strengen Anforderungen gcnügt, die an einen "Gesamt-

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vorsatz' zu stellen sind (vgl BGHSt 1,313/35157/)- Jedenfalls rechtfertigt sie es nicht, auch die Hingab- C-- 100 Di an den Polizciwachtmeister EB als Teil einer fortgesetzten Handlung anzuschen. Denn diese Tat diente nicht der Überwindung eigener Geldschwierigkeiten des Angrklagten, fällt vielrehr ganz aus diesem Rahmen.

Wegen dieses rechtlichen Fehlers muß der unteilbare Schuläspruch wegen fortgesetzter Untreue in Tatceinkolt mit fortgesctzter schwerer Amtsunterschlagung im voilen Umfange aufgehoben werden,

In der neuen Verhandlung wird auch zu prüfen sein, ob der Angeklagte sich hinsichtlich der "Pendellisten" der Urkundenbeseitigung nach § 348 Abs 2 StGB schuldig gemacht hat. Darauf deutet die bisherige Feststellung hin, daß er zwei solche Listen mit persönlichen Gebrauchsgegenständen _ in einer Gaststätte zurückließ (UA S 6). Je nach der Sachlage kann Tatmehrheit oder Tateinheit mit der schweren Amtsunterschlagung in Betracht kommen (vgl RGSt 65,102/1047).

II. Auch die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

Sie wendet sich zwar zu Unrecht gegen die Auffassung des Landgerichts, daß der Angeklagte die Pendellisten im’ Sinne des § 351 StGB "unterärückt" hat. Die Strafkammer hat diese Listen auch rechtlich richtig als "Register" angeschen. Dio bisherigen Feststellungen rechtfertigen es aber nicht, den Verbrauch der 50 IM, die der Angeklagte dor Kasse am 20.Januar 1954 entnommen hatte, als schwer e Amtsunterschlagung zu werten. Denn aus dem Urteil geht nicht hervor, daß die Zurückhaltung der Pondellisten mit dieser Unterschlagung "in Beziehung! steht. Die Unterdrückung kann zwar der Unterschlagung auch vorausgehen. Sie muß mit dieser aber einen gewollten Zusammenhang haben. Das ist der Fall, wenn der Angeklagte äle Unterschlagung der 50 IM schon vorhatte, als er die

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Pendellisten zurückhielt, wnd sie durch diese kKabaahn: ermöglichen wollte, Das ergibt sich aus dem Urteil nicht,

Wegen dieser zum Teil unrichtigen Anwendung dcs § 351 StGB muß der unteilbare Schuldspruch wegen Iortgesetzter Untreue in Tateinheit mit fortgesctzter schwerer Amtsunterschlagung auch auf die Revision les Angeklagten im vollen Umfange aufgchoben werden.

In der neuen Verhandlung ist folgendes zu beacuten;

Nach den bisherigen Feststellungen hat dar Angcklagte die 100 IM dem Polizciwachtmeister WÜRD als "Abschlag für eine Beihilfe" ausgehändigt. Wer aber cine fremde Sache unentgeltlich und nicht im cigenen Namen weggibt, eignet sie "sich" nur dann zu, wenn er durch die Verfügung über sie einen wirtschaftlich meßbaren Nutzen oder Vorteil im weitesten Sinne, auch nur mittelbar, erstrebt (vgl BGH NW 1954,1295 und die zur Veröffentlichung bestimmte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8.Juni 1955 - 3 StR 86/55 -).

Soweit der Angeklagte wieder wegen Amtsunterschlagung verurteilt wird, empfehlen sich genauere Feststellungen über seinen Alleingewahrsan im ? Augenblick der Zuelguung (Bei MDR 1954,18), TE

'B. Die Verfehlungen" des.ängeklagten als .. : . " Schatzmeister der Polizelgewerkschaft.-

Bei den Vorgängen, in denen das Landgericht nur. cine Urkundenfälschung des Angeklagten findet, handelt es sich im wesentlichen um folgendes; :

Der Angeklagte gehörte dem geschäftsführenden Vorstand an. Dieser suchte die Ziele der Polizeigewerkschaft auch dadurch zu fördern, daß er seine Besprechungen mit Beamten des Innenministeriums in Gaststätten durchführte und anschließend mit den Verhandlungspartneorn auf Kosten

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der Goeverkcchnfi geshte. Dabci wurden sch: "rz “1'rıa2 Boträgs ausgegeben (UA S 11,12).

Die Rev’soron. die dio Kassonführung €s wtgrktngten von Zeit zu Zcit zu prüfen hatten, wurden. "tmchi sic Tagegelder erhielt:cn, vom Angeklagten in Gaststa:st:n geführt und auf Kosten der Gewerkschaft freigchalt:n. Thre Prüfungsberichte enthiclten nur oberflächliche Beanstandungen äußcrer Art (UA S 12,15).

Der gceschäftsführende Vorstand schuf cins “schwarze Kasse". Ihr flossen die Gelder zu, dio die Firme Gebrüder SCHE von 1.Januer 1950 ab in Höho von monatlich 200 IM für cinen im Jahre 1949 erteilten Druckauftrag zahlto. Die schwarze Kasso diente dazu, "die Ausgaben zu bustreiten, dic man nicht gerne den Angehörigen der Polizcigewerkschaft zur Kenntnis bringen wollte. Diese Beträge wurden nicht verbucht. Es handelt sich um Beträge von insgesamt 7200 IM, dic die Firma EEE gezahlt hat. Dice Kasse wies im Januar 1954, als der Angeklagte festgenommen wurde, keinen Pfennig auf" (UA S 19).

Das Urteil behandelt ferner folgende Einzelvorgänges

1.) Auf der Kontokarte der Buchführung, dio die Kasse dor Polizeigewerkschaft betraf, hatte der Angeklagte unter dem 13.September 1952 eine Barausgabe von 14,35 IM für Geschäftsbedarf richtig gebucht. Später setzte or vor den Botrag die Ziffern 3 und 9, so daß die Eintragung nunnmchr unrichtig über 3914,35 IM lautete. Um die Gewinn- und Verlustrechnung auszugleichen, nahm er dic gleiche nachträgliche Änderung auch an einer Buchung auf einem anderen Konto vor (UA S 14).

Dor Grund dieser Maßnahmen lag darin, daß dor gcschäftsführonde Vorstand dem Kriminaloberrat PB in März und April 1951 ein Darlohn von insgesamt 3000 IM § 0- währt hatte (UA S 21,23). Außerdem hatte der Angeklagte im Frühjahr 1952 dem damaligen orsten Vorsitzenden, Polizeidirektor Hc@®, aus der Kasse 900 IM gelichen, wio das Land-

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gericht als unwiderlegt ansicht (UA S 22,23). Diese Darlehen sollten in den Büchern nicht in Ersch”"’niung treten.

2.) Der Angeklagte buchte am 31.Dezembsr 1952 i journal" eine angebliche Zahlung aus der Kassn der Polizcigewerkschaft auf ihr Bankkonto im Betrage von 3500 DM, die or in Wahrheit nicht vorgenommen hatte (UA S 15). Später entfernte er die Scite mit dieser Buchung gewalisam aus dcm Buch. Das Blatt wurde bei scoinen beschlagnahmten Privatsachen gefunden (UA S 14).

Der Angeklagte hat sich dahin cingelassen,' er habe dicse falsche Buchung vorgenommen, weil 3500 Dä infolge ungeäcckter Spesen und Aufwendungen des geschäftsführonden Vorstandes gofehlt hätten.

3.). Im Kassenbuch des Angeklagten ist unter dem 14.November 1952 cine Zahlung von 3500 DM an die Firma ED vornerkt. "Der Angeklagte gibt zu, daß dieso Vorbuchung nicht stimmt und die Firma Elbe den Betrag nicht erhalten hat! (UA S 16).

Ubor don Verbleib dieses Goldes trifft das Urteil keine Feststellungen. .

: 4.) Am 11.Novomber 1952 warden vom Fostschookkonto der Pollzeigewerkschaft 3000 IM durch Postbarscheck abgehoben. Nach oinem Vermerk "auf dem Kassonscheck" - gemeint ist “ offenbar der zu dem Scheck gehörige lastschriftzettel - sollon die 3000 Bi der Tageskasse zugeflossen sein. sie, sind dort aber nicht gebucht. “le sie verwendet worden sind, 158t sich auch aus den übrigen Büchern und Bologen nicht ermitteln (UA S 16-18). Der Angeklagte hat erklärt, hierüber keino Angabon machen zu können (UA S 21).

5.) Der Angoklagte behielt im Jahre 1953 von den Beiträgen, die die Bezirksgruppe Hannover an ihn abführto, mehrere Toilbeträge für sich, die der geschtftsführende Vorstand ihm sodann als Vorschüsso bowilligto und die auf dem Darlchnskonto gebucht wurdun. Am 18.danıar 155% zahlte

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er 500 Mi zuriick. Den Rest von 2968,60 DIE gewährte ihm der Vorstand am solben Tage als Darlehn (UA S 13).

Bei der Würdigung aller dieser Vorgänge sicht das Landgericht, soweit dem Angeklagten Untreue und Unterschlagung vorgeworfen wird, els nicht erwicsen an, daß cr für seine persön_ichen Bsdürfnisse Gelder aus der Kasse entnommen habe. Er möge auch mit den übrigen Mitgliedern des geschäftsführenden Vorstandes angenommen haben, die Zwecke der Gewerkschaft wad ihrer Mitglieder scien am leichtesten durch scrsunliche Fühlungnahme mit den Sachbearbeitern des Ministeriums und mit anderen cinflußreichen Persönlichkeiten, insbesondere durch Einladungen zu erreichen. Es sci mchr als zweifelhaft, ob die Mitgliedsbeiträge etwa zweckgebunden scien und nicht zu solchen Zwecken verwendot werden dürften. Es stcho auch nicht fost, daß sich der Angeklagte in diesen Dingen, selbst wenn er sie mißbilligt hätte, gegenüber den anderen Mitglicdern des geschäftsführenden Vorstands hätte durchsetzen können. Es sci nicht Aufgabe dcs Gerichts, "Zweckmäßigkoitsfragen über die Erreichung von gewerkschaftlichen Zielen anzustellen" und "satzungsgemäß gefaßte Beschlüsse des geschäftsführenden Vorstandos der Gewerkschaft zu überprüfen" (UA S 25).

Das Landgoricht kommt daher nur zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte "in den Fällen 1) und 2) die Bücher der Goworkschaft verfälscht und im Falle 3) (Elbe) cine falsche Eintragung vorgenommen hat". Er habo sich "durch dic Verfälschung der Bücher!" der Urkundenfälschung nach § 267 StGB schuldig gemacht. Die "einzelnen Fälschungsaktc" bildeten wogon des gleichen Zwecks und dcs von vornhercin gefaßten Vorsatzcs des Angeklagten "cine cinzige einheitliche Handlung" (UA S 24).

II.

Der Revision der Staatsanwaltschaft, die der Oberbundesanwalt vertreten hat, ist darin zuzustimmen,. daß das Urteil zuf unrichtigön Rechtsansichton beruht.

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1.) Es kommt nicht darauf an, ob die Einrichtung cincor "schwerzen Kasse", über die kcinc Bücher geführt wurden, und die Verwendung ihrer Bestände für Ausgaben, cic Gen Mitgliedern der Gewerkschaft verheimlicht wurden, auf cincm Beschluß beruhte, den der geschäftsführende Vorstanil "sntzungsgemäß" gefaßt hatte. Auch eine Entschließung, die nach den Zestimmungen der Satzung, also der Form nach einwandfrei zustande gekommen war, konnte durch ihren Inhalt gegen dio Pflicht des Vorstands verstoßen, die Vermögensinteressen der Gewerkschaft wahrzunehmen. Unter alosem Gesichtspunkt hätte das Landgericht die Maßnahmen des Angeklagten prüfen und feststcollen müssen, ob or durch sic dem Vermögen der Gewerkschaft Nachteile zugefügt hat.

Es liegt nahe, dies schon für die Einrichtung und Führung der "schwarzen Kasse" zu bejahen. Denn durch sie verschaffte sich der geschäftsführende Vorstand namhafto Tcilo dos Gowerkschaftsvermögens zur beliebigen Verwendung und ontzog sie der Überwachung durch die Verbandsorgane, dlo scine Geschäftsführung zu beaufsichtigen hatten. Das war sogar der Zweck dieser Maßnahme, wie sich aus den Foststellungen ergibt.

Auch dic großstigige Bewirtung der Buchprüfer, die in. den Büchern verheimlichte Gewährung von Darlehen an den Kriminaloberrat PP und den Polizcidirektor HE und _ die Einbehaltung empfangener Mitgliodsboiträge durch den Angeklagten als persönliche "Vorschüsse", dio der geschäftsführende Vorstand ihm später als Darlohn boließ, hätten unter dom Gosichtspunkt dor Untreue gewürdigt werden müssen. Es ist bisher nicht ersichtlich, wicso sic kcine Pflichtwidrigkeit darstellen sollen, durch die das Vermögen der Gowerkschaft geschädigt wurde.

Schließlich mußte das Landgoricht auch die schr hohen Aufwendungen für Gelago mit Beamten des Innenministerluns prüfen. Es durfto davon nicht mit der Bogründung abschen, os handele sich um "Zwockmäßigkeitsfragen über die Er-

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reichrag von gewversxschaftlichen Zielen", mußte vicimchr scLöst drrübe” entscheiden, ob etwa cinc Pf)!chtvidrigkeit und cir.> Termög.nsschädigung mit Rü:ksich,; auf ücn verfolgtan Zuank zu verneinen sind oder ob dic Höhe der Ausgaben nicht vi_lmchr in cinem Uißverhältnis zu dem möglichen Erioige s"enil. 25 war auch die Verwerflichkeit solchen Vorgehens zu berücksichtigen und zu untersuchen, ob die Gefahr nahclag, daß es zu Auscinendersetzungen innerhalb der Gewerkschaft, zum Austritt zahlreicher Mitglieder und damit zu ciner wirtschaftlichen Schädigung der Gewerkschaft führte.

Für dic innere Tatseite ist dic Verheimlichung der Ausgaben in den Büchern von Bedeutung.

Das Urteil wird auch nicht durch die Erwägung des | Landgerichts getragen, es sei trotz der 'sonstigen Führerrollc des Angeklagten zweifelhaft, ob er sich gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern hätte durchscotzen können, sclbst wenn cr "einon anderen Weg hätte gehen wollen", War der Angeklagte mit den Maßnahmen einverstanden, so kommt es nicht darauf an, ob er einen gegenteiligen Willen, wenn er ihn gehabt hätte, mit Erfolg hätte geltend machen können. Im übrigen hätte er sich der Mitwirkung jedenfalls dadurch entzichen können, daß er sein Amt als Schatzmeister niederlogtc.

Der Freispruch von der Anklage der Untreue kann daher nicht bestchenbleiben. In dor neuen Verhandlung wird auch zu prüfen scin, ob sich der Angeklagte in dem oben unter Nr I 2 wiedergogebenen Falle der Urkundenunterdrückung nach § 274 Abs 1 Nr 1 StGB dedurch schüldig gemacht hat, daß er cinen Bogen mit Buchungen aus cinem der Bücher herausriß und zu sciner persönlichen Habe nahm.

III.

Da die Staatsanwaltschaft das Urteil im vollen Umfange ongefoch*en hat, ist cs auch zugunsten des Angeklagten nach-

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zuprüfcen (§ 301 StPO). Daboi ergeben sich Beäsnken gegen dic Vexursellung wegen Urkundenfälschung nach 3 267 5+G3.

Dieses Vergehen findet das Landgericht in den oben unter Nr I 1-3 geschilderton Vorgängen.

1.) Das ist nur insoweit richtig, als der Angcklagtc im Fallc Nr I 1 Buchungen nachträglich g-änd-rt hat. Es kommt hicr nicht auf die Grundsätze an, dic dir Rechtsprechung über die Voraussetzungen aufgestellt hat, unter denen ein Kaufmann oder Gowerbetreibender Urkundenfälschung begeht, wenn er Änderungen in seinen cigonen Handelsbüchern oder sonstigen Geschäftsunterlagen vornimmt (vgl RGSt 5,430; 50,166/1697,420; 51,340; 52, 78,88; 67,245; 69,396; RG JW 1936,1538). Entscheidend ist violmchr, daß der Angeklagte fremde Geschäfte wahrnahm. Die Büchor mußten jederzoit Aufschluß über seine Kassenführung geben, Vermerkoe über Vormögensveränderungen, . dio or - nicht etwa nur als Entwurf, sondern als end-

. gültige Buchung - cingetragen hatte, waren Erklärungen, doron cr sich der Gewerkschaft. gogenüber entäußert hatto;. denn sie waren ihren Organen jederzeit zugänglich, Durch nachträgliche Änderungen, verfälschte er. . .daher den urkundälichen Inhalt des Buchos (vel RG Goltd Arch 53,286). . ie .

2.) Soweit der Angeklagto jedoch in den Pällon. Nr I 2 und 3. von -vornherein unrichtige Buchungen vorgenommen hat, 1liogt keine Urkundenfälschung vor. Der. Angeklagte hat hier weder cine vorhandene Urkundo, wio im vorigen ‚Falle, unbefugt zur Täuschung im Rechtsverkehr vorändcert, also verfälscht, noch cine Urkunde fälschlich. angefertigt, d.h. oinc verkörperte Erklärung hergestcllt, dic von cinem anderen Aussteller herzurühren schien. Er hat auch nicht etwa die Bücher als Gosamturkunden durch die inhaltlich unrichtigen Ein-

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tragungen verfälscht. Das Reichsgericht (RGSt 38,46) hat allerdings einmal - übrigens gegen die Stellungnahme des Oborreichsanwalts - ausgesprochen, der Führer dcs Strafprozeßregisters könne dieses durch Eintragen unwahrer Vermerke im Sinne der §§ 267, 348 Abs 2 StGB verfälschen (hiergegen Frank StGB § 267 V 1 a). Andererscits hat es später entschieden, unwahre Eintragungen in die Bücher einer Sparkasse seien keine Verfälschung ciner Gesamturkunde, sondern nur eine "schriftliche Lüge" (RG JW 1933,2522). Dieser Auffassung tritt der Sconat für den vorlicgenden Fall bei.

Sind dic Fälle I 2 und 3 also keine Urkundenfälschung nach § 267 StGB, so kann Über sie glceichwohl noch nicht abschließend entschieden werden. Sie können Untreuchandlungen sein. Denn eine bewußt unrichtige Buchführung erfüllt unter Umständen den Troubruchstatbestand des § 266 StGB. Insoweit sind jedoch weitere Feststellungen erforderlich.

Die untceilbare Verurteilung dos Angeklagten wogen oiner einheitlichen Urkundenfälschung muß daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten dos Angoklagten aufgehoben worden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oborbundesanwalts.

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Der Scnat macht von soiner Bofugnis Gebrauch, dic Sache an cin bonachbartos Landgericht zurückzuverweison (§ 354 Abs 2 Satz 2 StPO).

Dr.Rotberg Dr.Koffka Schmidt Sicner Dr. Börkeor