BGH Entscheidung vom 01.02.1955 – 5 StR 670/54

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Gesetz: StPO § 344 Abs 2

Rechtssatz: Zine Verfahrensbeschwerde ist nicht ordnungsgemäß erhoben, wenn die den lHangel enthaltenden Tatsachen nicht mit Bcestimmtheit behauptet werden. "Protokollrügen" sind unzulässig.

Aktenzeichen: 5 StR 670/54 Urteil des BGH vom 1.Februar 1955 LG Berlin

5 stR 678/54

ITma Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Arbeiter Herbert 7 ED aus Ta. aort geboren am EEE 1917,

wegen Rückfalldiebstahls

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom l.februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Aotberg

als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Dundesrichter Schnidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr.Börker

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt END

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär m als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 12.August 1954 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und üntscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schöffengericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

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Gründe;

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einen Jahre und sechs ifonaten Zuchthaus verurteilt. Seine Revision rügt "Verletzung formellen und materiellen Rechts". sie hat nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg.

I.

zu den Verfahrensvoraussetzungen, die von Amts wegen zu beachten sind, gehört der Deschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens. Der Beschluß des Landgerichts vom 12.Juni 1954 bezeichnet den Vorwurf, der gegen den Angeklagten erhoben wird, nur mit dem \Vortlaut der gesetzlichen Bestimmungen. ür gibt, abgesehen von Tatort und -zeit, keine Tatsachen an, aus denen hervorgeht, durch welche Handlungen der Angeklagte den mitgeteilten gesetzlichen Tatbestand erfüllt haben soll. Das ist aber erforderlich. Denn der Zröffnungsbeschluß ist die Grundlage des Hauptverfahrens. Aus ihm muß zu ersehen sein, innerhalb welcher tatsächlichen Grenzen sich die Hauptverhandlung und die Urteilsfindung gemäß §§ 155, 264 StPO zu bewegen haben. Aus diesem Grunde schreibt § 207 Abs 1 StPO die Angabe der (bestimmten) "Tat!" vor und läßt die Hervorhebung ihrer (allgemeinen) "gesetzlichen Merkmale!" allein nicht genügen.

Der Eröffnungsbeschluß der Strafkammer ist daher unvollständig (vgl BGHSt 5,225/2277).

Die Anklageschrift enthält jedoch die erforderlichen Tatsachenangaben in einem Zusatz zur sogenannten Anklageformel. Die Anklageschrift darf im Notfalle zur Ergänzung eines fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses herangezogen werden (vgl RGSt 21,64/65/7). Ihr konnte insbesondere der Angeklagte ausreichend entnehmen, was ihm zur last gelegt wurde.

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Die Mängel des Eröffnungsbeschlusses nötigen daher nicht dazu, das Verfahren einzustellen. Der Senat weist auf sie deshalb hin, weil er nicht selten auf so formel. hafte Eröffnungsbeschlüsse stößt, diese also anscheineng bei manchen Gerichten für ausreichend gehalten werden. Pflegt aber ein Gericht im wesentlichen nur die "Torte des Gesetzes aus der Anklageformel zu übernehmen, ohne die Tat selbst näher zu kennzeichnen, so ist zu besorgen, daß es zwei wichtige Dinge verkennt: die Verantwortung, die es mit der Zröffnung des Hauptverfahrens übernimmt, und die Bedeutung, die der Inhalt dieser Entscheidung für Gas gerichtliche Verfahren und für die Verteidigung des Angeklagten hat.

II.

Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten dringen nicht durch.

1.) Die Revision trägt vor, die Zeugin PM, die eine wesentliche Belastungszeugin sei und das Strafverfahren veranlaßt habe, scheine in der Hauptverhandlung nicht vereidigt worden zu sein. Entgegen § 64 StPO seien jedoch in der Niederschrift keine Gründe für die Nichtvereidigung angegeben; das Landgericht scheine "inhalts des Protokolls der Hauptverhandlung gar keinen Entschluß über die Vereidigung dieser Zeugin gefaßt zu haben, da sonst ein Beschluß über die Nichtvereidigung dieser Zeugin hätte gefaßt und protokolliert werden müssen!,

a) Zu einer Verfahrensrüge gehört die bestimmte Behauptung, der geltend gemachte Tehler sei geschehen. Daran fehlt es hier. Der Hinweis auf einen Anschein oder auf eine bloße Möglichkeit genügt nicht (RGSt 48,288; 53,50/517; RG HRR 1940,343; BCH vom 2.3.1951 - 3 StR 7/51 - bei Dallinger I1DR 1951,276; BGH NIT 1953,836).

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5s besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, die schon in Urteilen des Freußischen Ober- +ribunals von 12.Tebruar 1857 und 18.!'ovember 1859 zum Ausdruck gekommen ist, jetzt also seit fast 100 Jahren herrscht (vgl Oppenloff, Die Preuß.Cesetze über das mündl. u.öffentl.Verfahren in Strafsachen, 1560, Art 111 Anm 11 und 16). Das Revisionspericht soll durch §§ 344 Abs 2 Satz 2 StPO vor Cer Gefahr geschützt werden, mit mutwilligen Devisionen überschüttet zu werden; es hat nicht die Aufgabe, "über die l’öglichleit oder ‚ahrscheinlichkeit, sondern über die tatsächliche Jegehung eines Prozeßverstoßes zu entscheiden" (NCSt 408,2858/2897).

b) iit Bestimmtheit bringt der Beschwerdeführer nur vor, in der lWiederschrift über die Hauptverhandlung sei nicht beurkundet, ob das Gericht von Ger Vereidigung der Zeugin POEEEB absesehen habe und aus welchen Gründen dies geschehen sei. Das Urteil beruht aber nur auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung, nicht auf der Niederschrift. Die Rechtsprechung hat daher sogenannten Protokollrügen stets die Beachtung versagt (vgl z.B. RGSt 42,168 /T710,1717; RG di! 1932,2437; BGH vom 16.1.1951 - 3 StR 34/50 - bei Dallinger DR 1951,275).

Auch hieran ist festzuhalten. Nicht das Schweigen der Niederschrift über einen wesentlichen Vorgang, sondern dessen Unterbleiben in der Tiauptverhandlung ist der Verfahrensfehler, auf den die Revision gestützt werden kann. Spricht die Nevisionsberründung nur von der Niederschrift und läßt sie stillschweigend die liöglichkeit offen, daß der Vorgans nur versehentlich nicht beurkundet worden ist, so behauptet sie nicht mit Ger erforderlichen Bestimntheit sein Unterbleiben in der Hauytverhandlung und damit den Verstoß, auf den es ankornmt,

Diese Rechtsprechung ist nicht etwa formalistisch. Sie will im Gegenteil einen Liißbrauch rein formaler Liöglichkeiten entgegenwirken. Diese ergeben sich zuweilen

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aus der ausschließl’chen Beweiskraft der Hauptverhandlungsniederschrift nach 5 274 StTÜ. ‘Tie das Reichsgericht ! mit Recht ausgesprochen hat, ist dıe Sitzungsniederschrift i aber "nicht dazu bestimıt, den Trozeßbeteilisten das lleraussuchen von Verfahrensverstäößen zu ermöglichen! (Ra HRR 1940,343). Allerdings kann das Revisionsgericht keinen Beschwerdeführer daran hindern, einen Verfahrensfehler, der durch äie Niederschrift bewiesen wird, ohne Rücksicht auf die wirklichen Hergänge zu behaupten. Ob ein Rechtsanwalt, wenn er dics wider besseres Wissen tut, standeswidrig handelt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl hierüber Cüppers NJ‘T 1950,950; Dalliuger MIT 1951,256; Schneidewin KDR 1951,193). Jedenfalls muß er vor seinem Gewissen und nach aulen hin die Verantwortung für die Geltendmachung eines jeden Verfahrensmangels Übernehmen, indem er ihn ernstlich behauptet und nicht etwa nur darauf hinweist, daß er sich aus der Niederschrift ergebe. Zu dieser klaren eigenen Stellungnahme zwingt ihn die Rechtsprechung, die die bloße Protokoilrüge nicht anerkennt. Sie würde sonst den Mißbrauch der förmlichen Beweiskraft der Sitzungsniederschrift über Gebühr erleichtern (vgl 26 Ji 1932,2437 Nr 28).

Ein Verteidiger, der erst nach der Hauptverhandlung hinzugezogen wird, die Sitzungsniederschrift liest und dabei den Beweis eines Verfahrensfehlers entdeckt, braucht nicht schon deshalb Bedenken zu tragen, den Verstoß mit Bestimmtheit zu behaupten, weil er selbst an der Hauptverhandlung richt teilgenommen hat. Ob er sich zuvor bei dem Angeklagten oder etwaigen anderen Verteidigern erkundigt, muß seinem pflichtgemäßen ürmessen auf Grund der Lage des einzslinen Falles überlassen bleiben. Jedenfalls muß er den Verfahrensmangel, will er die Revision auf ihn gründen, mit Ger erforderlichen Bestimmtheit vortragen. Davon kanr auch ihm gegenüber mit Rücksicht auf die dargelegten allgemeinen Grundsätze nicht abgesehen werden. Dir besondere Lage, in der er sich be-

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findet, wird zwar in der Regel zu berücksichtigen sein, wenn der "/ortlaut seiner Erklärung in der Revisionsrechtfertigung mehrdeutig ist und daher sinngemäß ausgelegt werden muß. Für eine solche Auslegung ist jedoch

im vorliegenden Falle kein Raum, weil die eindeutige Ausdrucksweise der Nevisionsbegründung jeden Zweifel an ihrem Sinn ausschließt.

Da Cie Verfahrensbeschwerde also nicht oränungsgemäß erhoben ist, kann der Senat nicht prüfen, ob sie begründet wärc oder ob das Urteil bei den besonderen Umständen dieses Falles nicht auf dem Verstoß beruhen könnte.

2.) Die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs 2 StPO geht fehl. Der Senat braucht auf sie nicht im einzelnen einzugehen; denn sie betrifft nur den Strafausspruch, der auf die Sachbeschwerde aufgehoben werden muß.

III;

1.) Die allgemeine rechtliche Prüfung des Urteils, zu der die Sachrüge nötigt, ergibt gegen den Schuldspruch keine durchgreifenden Bedenken. Es fehlt zwar die ausdrückliche Feststellung, daß der Angeklagte die Geldbeträge in der Absicht weggenommen hat, sie sich rechtswidrig zuzueignen. Dies geht aber zwanglos aus dem Zusammenhang des Urteils hervor.

2.) Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls sind jedoch nicht einwandfrei dargetan.

Der Angeklagte ist nach den Teststellungen des Urteils schon dreimal wegen NDicbstahls verurteilt worden,

a) Er hat die erste Strafe bis zum 3.Novenber 1937 teilweise verbüßt. Die zweite Strafe ist am 24.llüärz 1939 verhängt und bis zum 20.Novenber 1941 vollstreckt worden.

Diese beiden Vorstrafen crgeben zusammen schon deshalb nicht die Rückfallvoraussetzungen, weil von der Ver-

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büßung der zweiten Strafe bis zu den jetzt abgeurteilten Taten mehr als zehn Jahre vergangen sind (§ 245 StGB), Außerdem ist im Urteil nicht angegeben, ob der Angcklag. te den zweiten Diebstahl nach der Verbüßung der ersten Strafe (3.November 1937) begangen hat, wie § 244 StGB es erfordert.

b) legen eines dritten, am 4.Maj. 1950 verübten Diebstahls ist der Angeklagte am 29.Scptember 1950 zu fünf Ilionaten Gefängnis verurteilt worden. Diese Verurteilung begründet den Rückfall weder in Verbindung mit der ersten, noch zusammen mit der zweiten Tat. Denn die dritte Strafe ist nicht ganz oder teilweise verbüßt, Der Angeklagte hat eine Bewährungsfrist erhalten, die nach den Urteilsfeststellungen am 6.April 1954 abgelaufen war. Es kommt jedoch nicht hierauf, sondern auf den förmlichen £rlaß der Strafe an (§ 245 StGB). Über ihn und scinen Zeitpunkt ist nichts festgestellt.

Schon aus diesen Gründen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Der Senat braucht daher nicht mehr auf das wcitere Bedenken des Oberbundesanwalts einzugehen, das Landgericht begründe dic Versagung mildernder Umstände zu knapp und beachte dabei einseitig nur das äußere Tatbild.

Sclbst wenn sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellen sollte, daß die dritte Diebstahlsstrafe dem Angeklagten am 6.April 1954 erlassen worden ist, wie es im Strafregisterauszug heißt, so lägen die Rückfallvoraussetzungen jedenfalls für den schon vorher am 29.liärz 1954 begangenen Diebstahl nicht vor. Für den Diebstahl vom 6.April 1954 wären sie nur dann erfüllt, wenn der üÜrlaß der Strafe vorher wirksam und dem Angeklagten bekannt geworden sein sollte.

Der Senat verweist lie Sache gemäß § 354 Abs 3 StPO an das Schöffengericht, zumal schon die bisher verhängte Strafe, die nach § 358 Abs 2 Satz 1 StPO

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2) \

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nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden darf, innerhalb der Strafgewalt des Amtsgerichts (§ 24 Abs 2 GVG) liegt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.

Dr.Rotberg Sarstedt Schmidt

Siemer Dr.Börker