BGH Entscheidung vom 20.01.1955 – 3 StR 528/54

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

den Privatier Anton C EEE zus Tommi. dort geboren an WW 1:79,

wegen Unzucht mit einem Kinde,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. Januar 1955, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr, Jagusch Bundesrichter Maaß Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt TR: der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter EEE

als Urkundsbsamter. der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts u

1, Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil’ des Landgerichts in Frankfurt a.M. vom 9. April 1954 dahin geändert, daß der Satz: "2, Die Strafe ist erlassen." entfällt. Die Kosten dieses Rechtsmittels hat der Angeklagte zu tragen.

2, Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil dahin geändert, daß a) die Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird, b) der Angeklagte im übrigen freigesprochen wird und die Kosten insoweit der Staatskasse auf-

erlegt werden. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird

verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen zweier vollendeter und zweier versuchter Verbrechen gegen die Vorschrift des § 176 Nr 3 StGB, begangen in der Zeit vom Oktober 1945 bis zum August 1947, zur Gesamtstrafe von neun Monaten Gefängnis verurteilt worden, In der Urteilsformel erklärt das Landgericht, gestützt auf § 2 Abs 2 StPG 1949, die Strafe sei erlassen. Von einer Strafaussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB), die das Landgericht den Urteilsgründen zufolge sonst bewilligt haben würde, hat es aus diesem Grunde abgesehen.

Die Revision des Angeklagten erhebt die allgemeine Sachrüge und meint außerden, das Landgericht habe von seinem Rechtsstandpunkt aus das Verfahren einstellen müssen.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft will ersichtlich nur die unrichtige Anwendung des § 2 Abs 2 StFG 1949 beanstanden.

. Die Rechtsmittel können gemeinsam behandelt werden. nn

l. Schuläspruch..

a) Die Anwendung der § 8 176 Nr 3 und 43 StGB weist keinen Rechtsverstoß zum Nachteil des Angeklagten auf. Zur inneren Tatseite führt die Strafkammer zwar einerseits aus, daß der Angeklagte die eigene Sinnenlust und die des Mädchens erregen wollte, anderseits jedoch, das Verleiten zum näheren Eetrachten der unzüchtigen Bilder habe die Erregung oder Befriedigung eigener Sinnenlust oder der des Mädchens bezweckt. Bei dem festgestellten Sachverhalt ist die

Unterscheidung jedoch ohne rechtliche Bedeutung.

b) Soweit der Angeklagte das Mädchen an der Brust berührt hat, liegt nach der Ansicht des landgerichts, die den Angeklagten nicht beschwert, keine noch verfolgbare Straftat vor. In diesem Umfang war | daher Freispruch geboten, weil die Strafkamner, ent- I gegen dem Eröffnungsbeschluß, das Gesamtverhalten des Angeklagten nicht als eine fortgesetzte Tat ansieht, sondern in selbständige Taten zerlegt. Insoweit hat das Rechtsmittel des Angeklagten zum Schuldspruch Erfolg,

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sind die Voraussetzungen des Straferlasses nach

§ 2 Abs 2 StPG 1949 - bis auf das "grundsätzliche" Erfordernis der rechtskräftigen Verurteilung - schon . Jetzt erfüllt. Daraus leitet sie die Befugnis ab, auszusprechen, "daß im Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils ‚die Strafe unbedingt erlassen ist."

Dies ist rechtsirrig..

Schon in der Entscheidung 1 StR 528/51 vom 19. Juni 1951 (JZ 1951, 569) hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit eingehender Begründung, auf welche verwiesen wird, ausgeführt, die Entscheidung, ob das StPG 1949 Strafen nach § 2 Abs 2, bedingt erlassen hat, stehe der Vollstreckungsbehörde und dem Vollstreckungsgericht, nicht dem erkennenden Gericht zu (ebenso BGH 1 StR 693/53 vom 1. Juni 1954). Dieses Erkenntnis setzt sich mit der Gegenmeinung

(OLG Nürnberg SIJZ 1950, 441; OLG Bremen DRZ 1950, 212) näher auseinander. Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ist dem 1. Strafsenat beigetreten (4 StR 635/52 vom 23. April 1953 und 4 StR 385/53 vom 29. Oktober 1953), Der erkennende Senat sieht in dem Ablauf der im § 2 Abs 2 StFG 1949 bestimmten Bewährungsfrist keinen Grund, hiervon abzuweichen,. Der Fristablauf kann das Wesen dieser Bewährung als Vollstreckungshindernis. nicht nachträglich ändern und ein Prozeßhindernis daraus machen, Nicht das erkennende Gericht, sondern die Vollstreckungsbehörden haben daher über die Voraussetzungen des § 2 Abs 2 zu befinden.

Die von dem Angeklagten erstrebte Einstellung des Verfahrens ist hiernach nicht möglich. Dagegen war der Strafausspruch, der sonst keinen Rechtsfehler enthält, auf die auf diese Frage beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft, die der Öberbundesanwalt vertreten hat, durch das Revisionsgericht zu ändern.

b) Strafgı etzung zur. Bewährung.

Vordorglich hat die Strafkammer in den Urteilsgründen ohne Rechtsirrtum ausgesprochen, daß sie, wenn nicht 8 2 Abs 2 StFG entgegenstünde, die Strafe nach § 23 StGB zur Bewährung ausgesetzt haben würde, weil die Voraussetzungen hierfür an sich vorliegen. Demgemäß konnte der erkennde Senat diesen Ausspruch auf das Rechtsmittel des Angeklagten hin nachholen; er erfordert keine selbständige Ermessensentscheidung mehr, zu der der Senat nicht berufen wäre, und gehört in den Urteilsspruch (§ 260 Abs 4 StPO).

c) Bewährungsbeschluß ($_268 a StPO).

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Diesen Beschluß, der die Dauer der Bewährungsfrist festzusetzen und sich über etwaige Auflagen auszusprechen hat, muß die Strafkammer selbst fassen, sofern die Vollstreckungsbehörde nicht feststellt, daß die Strafe erlassen sei. An sich ist er zwar mit dem Urteil zu verkünden (§ 268 a Abs 1 StPO). Diese Vorschrift bezweckt jedoch nur, alsbald Klarheit über etwaige Bewährungsauflagen und über die voraussichtliche Dauer der Bewährungsfrist zu schaffen. Sie bildet, zumal Frist und Auflagen nachträglich geändert werden können (§ 24 Abs 3, 4 StGB), keinen zwingenden Grund zur ‘Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, |

@lanzmann- : , Koeniger . Jagusch

* ‚Dri Wiefels