BGH Entscheidung vom 03.06.1954 – 3 StR 739/53

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3.573973 2328 033

Im Namen des Volkes

In der Strafsache "gegen

den Kaufmann Walter Sch ED aus Te an MED. ort geboren am WM. EEE ED,

wegen Vergehen gegen die 2 240 Abs 1 Nr 3 und 4 KO, 533 RVO, 47, 263, 74 StGB

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3, Juni 1954, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Martin

Bundesrichter Maass als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt > ais Vertreter der Bundesanwaltschaft,

- Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 6, Mai 1953 wird verworfen,

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen '

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Der Angeklagte ist wegen (vorsätzlichen) Vergehens nach 8 240 Abs 1 Nr 3 und 4 KO und wegen (vorsätzlichen) Vergehens nach § 533 RVO zur Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis und ausserdem wegen Betrugs (§ 263 StGB) zu einer Geldstrafe von 200 DM verurteilt worden. Seine Revision rügt Verletzung des § 267 StPO und des sachlichen Rechts.

1 Die Verfahrensrüge entbehrt der Angabe der den Mangel enthaltenden Tatsachen und ist daher einer Nachprüfung nicht zugänglich (§ 344 Abs 2 Satz 2 StPO).

2. Die Sachbeschwerde,

a) Der Verurteilung wegen Konkursvergehens und wegen Nichtabführung einbehaltener,. Arbeitnehmeranteile_ der. Sozial-

Der Beschwerdeführer eröffnete zusammen mit dem bereits rechtskräftig abgeurteilten Mitangeklagten KB Ende Juni 1950 das "Caf& ZUED' an PD ir TREE am NED: Das Unternehmen wurde in Form einer bürgerlichrechtlichen Gesellsohaft betrieben. Nach der Vereinbarung sollte der Beschwerdeführer, der im Bankfach ausgebildet war und langjährige kaufmännische Erfahrung besaß, für die kaufmännische Leitung des Betriebes allein verantwortlich sein. Kap künnerte sich demgemäß - vom Monat August abgesehen, in dem er wegen Meinungsverschiedenheiten mit dem Beschweraeführer den Betrieb allein weiterführte — nicht um die

kaufmännische Leitung, Nachdem das Kaffee in den Monaten August bis Januar 1951 einen Monatsumsatz zwischen 20 000 und 30 000 DM aufgewiesen hatte, ließ der Geschäftsgang stark nach, bis.es im März 1951 zur Zahlungseinstellung und im Juli 1951 zur Geschäftseinstellung und zum Konkurs kan.

Der Beschwerdeführer und Kg unterliessen es, bei Beginn des Geschäftsbetriebes eine Eröffnungsbilanz aufzustellen, Ihre Buchführung war ausserdem völlig ungenügend. Ein vor der Eröffnung des Kaffees von dem Beschwerdeführer a gelegtes amerikanisches Journal. wurde - mangelhaft - nur his zum 1. August 1950 geführt; ein ebenfalls schon vorhandenes Wareneingangsbuch wurde überhaupt nicht weitergeführt, Im September 1950 beauftragte der Beschwerdeführer die Firma Ip & SCHEEEEEE> ir TOD am MED mit einer voliständigen Neueinrichtung der Buchhaltung. Er unterließ es jedoch trotz mehrfacher Anmahnung in der Folgezeit,der Firma die für die laufende Buchführung notwendigen Unterla- . gen zu übergeben. Das führte schließlich dazu, daß vom Dezember i950 ab überhaupt keine Bücher mehr geführt wurden.

Im Betrieb des Kaffees wurden durchschnittlich 20 Personen beschäftigt, die sämtliche sozialversicherungspflichtig waren. Ihre Beitragsamteile zur Sozialversicherung wur“ den regelmässig einbehalten, aber nicht an den Versicherung® träger, die Vereinigte Innungskasse, abgeführt, "sodaß diese gezwungen war, sie im Zwangswege beizutreiben. Gleichwohl. waren der Beschwerdeführer und Kg für die Zeit von Juni 1950 bis Juli 1951 schließlich mit Beiträgen in Höhe

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von 4 758 DM im Rückstande, von denen die Hälfte Arbeitnehmeranteile waren. j

Auf Grund dieser Feststellungen ist der Beschwerdeführer, der nach der im Urteil näher begründeten Überzeugung des Landgerichts vorsätzlich gehandelt hat, zu Recht eines Vergehens nach § 240 Abs 1 Nr 3 und 4 KO und eines Vergehens nach § 533 RVO schuldig gesprochen worden. Die hiergegen von der Revision vorgetragenen Einwendungen sind unbegründet. \

aa) Wenn auch für die Entscheidung der Frage, ob ein Gewerbebetrieb der im § 1 Abs 2 HGB genannten Art über den Umfang des Kleingewerbes hinausgeht und deshalb ein Handelsgewerbe ist, nicht immer die Höhe des Umsatzes allein maßgebend ist, so ist es im vorliegenden Falle doch nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer aus dem Personalstand (Beschäftigung bis zu 20 Personen) und der Höhe des Monatsumsatzes (bis zu 30 000 DM) auf das Vorliegen eines buchführungspflichtigen Handelsgewerbes geschlossen hat:

Nach der inneren Tatseite ist zwar nicht ausdrücklich festgestellt, daß der Beschwerdeführer seine Eigenschaft als Vollkaufmann und damit seine Bilanzierungs- und Buchführungspflicht gekannt hat. Seine kaufmännische Ausbildung und lirfahrung gaben jedoch dem Landgericht ersicht- . lich Anlaß, daran nicht zu zweifeln. Daß der Angeklagte seine Buchführungspflicht kannte, ergibt sich im übrigen . auch daraus, daß er vor der Eröffnung des Kaffees ein amerikanisches Journal und ein Wareneingangsbuch anlegte

und vorübergehend führte und daß er im September 1950 die Firma Ip & SCEEENEEB nit der Neueinrichtung der Buchhaltung beauftragte. Das Landgericht hat ferner fest. gestellt, daß der Angeklagte ebenfalls zumindest seit September 1950 auf Grund mehrfacher Mahnungen dieser fir. ma, ihr die erforderlichen Unterlagen zu verschaffen, un die Mangelhaftigkeit der Buchführung wußte.

Soweit die Revision darzutun sucht, der Beschwerdeführer könne für die Vernachlässigung der Buchführung in August 1950 nicht verantwortlich gemacht werden, übersieht sie, daß die Strafkammer insoweit gegen ihn keinen Vorwurf erhoben hat, Es ist aber angesichts der anderweiten Feststellungen des landgerichts abwegig, daraus zu folgern daß den Angeklagten auch für die späteren Säumnisse in der Buchführung keine strafrechtliche Verantwortung treffen könne, " ”

Der Hinweis der Revision, der Angeklagte habe niemals die Absicht gehabt, seine Gläubiger zu benachteiligen, läßt ausser acht, daß es hierauf für den Tatbestand des § 240 KO nicht ankommt:

bb) Gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach § 533 RVO wendet die Revision lediglich ein, daß die Forderung der Innungskasse durch den früheren Mitangeklagten Kg nachträglich restlos getilgt wor” den sei, daß der Innungskasse ein Schaden somit nicht ent“ standen sei. Dieser Einwand greift nicht durch, weil die Sozialversicherungsvorschriften - ausser § 533 RVO kommen

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die §§ 1492 RVO, 270 AVAVG, 205, 238 AngestVersG in Bebehaltenen Arbeitnehmeranteile unter Strafe stellen. Diesen Vorwurf hat sich der Angeklagte auf jeden Fall zugezogen.

“ 02) Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung sind offensichtlich unbegründet. Das Landgericht durfte dem festgestellten erheblich grösseren Verschulden des

Beschwerdeführers insbesondere dadurch Rechnung tragen, daß u

es ihm im Gegensatz zum Mitangeklagten Kg die Zubilligung mildernder Umstände versagte. Bei dem Konkursvergehen ergibt sich das grössere Verschulden des Beschwerdeführers auch daraus, daß er nicht - wie Kg - nur fahrlässig, sondern vorsätzlich gehandelt hat.

b) Auch die Verurteilung wegen Betruges begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Sie beruht auf folgenden Feststellungen:

Der Angeklagte hatte, als er sich mit Kg zur Gründung des Cafe ZB zusammentat, persönliche Schulden in Höhe von mindestens 171 000 DM, denen keine nennenswerten Vermögenswerte gegenüberstanden,. Im Juni 1950 nahm er von dem Werkmeister Dei, der ihm schon früher kleinere Barbeträge geliehen hatte, ein Darlehen von 4 500 DM auf, wobei er BeilB wissen ließ, daß er im Begriff sei, ein Kaffee zu eröffnen, ünd daß er dazu noch einiges Bargeld benötige. Zur Deckung des Darlehens gab er Be einige

Dreimonatsakzepte, von denen nur die ersten beiden ein. gelöst wurden, die übrigen aber zu Protest gingen. Trotz häufiger Mahnungen zahlte der Angeklagte das Darlehen bis zu seiner Verurteilung nicht voll zurück.

Das Landgericht hat die Täuschungshandlung des Beschwerdeführers darin gesehen, daß er dem Bailb die Tatsache seiner völligen Überschuldung verschwiegen habe (Irrtumserregung durch Unterdrückung einer wahren Tatsache). Der Angeklagte sei verpflichtet gewesen, sich dem EB zu offenbaren. Zwar brauche ein Darlehensnehmer"dem Geldgeber nicht ohne weiteres von sich aus Auskunft über seine Vermögensverhältnisse zu geben; eine Pflicht hierzu könne jedoch aus besonderen Umständen folgen. Ein solcher Umstand habe hier darin gelegen, daß der Angeklagte hoffnungslos verschuldet gewesen sei und gleich wohl alsbaldige Rückzahlun® des Darlehens durch Ausstellung von Dreimonatsakzepten versprochen habe. Er habe gewußt, daß Da ihn das Darlehen nur deshalb gebe, weil er ihn - den Angeklagten - als erfahrenen Geschäftsmann kenne und hoffe, der Angeklagte werde durch die Inbetrieb- : nahme des Kaf fees alsbald in den Besitz der erforderlichen Geldmittel zur Rückzahlung des Darlehens kommen, eine’ Erwartung, die angesichts der grossen Schuldenlast des Angeklagten und wegen des Fehlens von Betriebskapital eine blosse nSpekulation" gewesen sei. Wenn der Beschwerdeführer Bee unter diesen Umständen um ein Darlehen angegangen habe, ohne ihm die aussichtslose Ungunst seiner wirtschaftlichen Verhältnisse wenigstens an“ zudeuten, :.habe er zumindest in Kauf genommen, daß er DEEEEB die.Darlehensraten nicht pünktlich werde entrichten können, .

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Das Landgericht hat demnach eine Rechtspflicht des Angeklagten, dem BB seine Überschuldung zu offenbaren, angenommen. Dem kann nicht beigetreten werden. Nach der fast einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ist ein Darlehensnehmer grundsätzlich nicht verpflichtet, dem ‚Geldgeber die für die Beurteilung seiner Kreditfähigkeit maßgebenden Umstände unaufgefordert mitzuteilen (vgl R6St 31, 208 /2107/). Eine besondere Rechtspflicht zur Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse wird nur bei bestehenden Vertrauensverhältnissen (insbesondere solchen gesellschaftsrechtlicher Art) oder bei Anbahnung besonderer, auf gegenseitigen Vertrauen beruhenden Verbindungen bejaht (RGSt 65, 1075.70, 151 /T557;

BGH 2 StR 143/51 vom 21. September 1951, 3 StR 555/51 vom 29. Mai 1952, 2 StR 492/52 vom 19.Juni 1953). Dafür, daß Vertrauensbeziehungen dieser Art zwischen dem Angeklagten und BB bestanden haben, gibt das Urteil keinen Anhalt. Der Umstand allein, daß sich die Beiden von früher her kannten und daß Bew dem Beschwerdeführer auch vorher schon gelegentlich kleinere Darlehen gewährt hatte, reicht für eine solche Annahme nicht aus.’

Indes hat der Angeklagte seinen Geldgeber Dei nicht nur eine wahre Tatsache - seine hoffnungslose Verschuldung - verschwiegen, sondern darüber hinaus ihm auch eine falsche Tatsache, nämlich seine Kreditwürdigkeit, vorgespiegelt und ihn dadurch im Sinne des § 263 StGB getäuscht. Die Vorspiegelung lag darin, daß er bei der Hingabe des Darlehens von der Eröffnung des Kaffees

durch ihn -- den Angeklagten — sprach, daß er es so . hinstellte, als ob er nur "noch einiges Bargeld" benöti. ge, und daß er zur Abdeckung des Darlehens Dreimonatsak-. zepte hingab und damit die alsbaldige und pünktliche Rückzahlung. zusicherte. Diese Erklärungen mußten in BED den Eindruck erwecken, der Angeklagte sei nur vorübergellend in Geldverlegenheit, befinde sich aber sonst in gesunden wirtschaftlichen Verhältnissen. Sie hatten zur Folge, daß Bee seinen Rückzahlungsanspruch für gesichert hielt, während dieser bei der Überschuldung des Angeklagten in Wirklichkeit stark gefährdet war.Daß der Beschwerdeführer diese Folge seiner Erklärungen erkannt oder doch als möglich vorausgesehen und innerlich gebilligt hat, kann dem Zusammenhang der Urteilsgründe mit hinreichender Gewißheit entnommen werden. Die Strafkemmer hat ausdrücklich festgestellt, daß sich der Angeklagte der falschen Beurteitung seiner Vermögenslage durch BB bewußt war. Als erfahrenem Geschäftsmann kann ihm auch nicht verborgen geblieben sein, daß er durch sein Verhalten diesen Irrtum des BE hervorgerufen oder mindestens bestärkt hat.

Der Vermögensschaden des BB bestand darin, daß .er dem Angeklagten das Darlehen von 4 500 DM zur Verfügung stellte und als Gegenwert lediglich einen infolge der Überschuldung des Angeklagten stark gefährdeten und damit minderwertigen Rückzahlungsanspruch erhielt (BGH 3 StR 611/51 vom 18. September 1952). Er wurde dadurch

vertieft, daß der Beschwerdeführer die Dreimonatsakzept® mit Ausnahme der beiden ersten zu den Fälligkeitsterminen

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nicht einlöste und schließlich 900 DM überhaupt schuidig plieb, “

Nach der inneren Tatseite hat das Landgericht ausgeführt, der Angeklagte habe zumindest in Kauf genommen, daß er die Darlehensraten nicht pünktlich werde entrichten können. Darin liegt die Feststellung, daß der Beschwerdeführer den von ihm als möglich vorausgesehenen Vermögensschaden des BEP billigend in seinen Willen aufgenommen hat. Aus dem Urteilszusammenhang ergibt sich auch die Überzeugung des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe als möglich erkannt und zustimmend in Kauf genommen, daß BB das Darlehen ohne die Irreführung nicht hingeben würde, daß also seine Täuschung für die Hingabe des Darlehens ursächlich sei. Nicht zweifelhaft kann ferner sein, daß der Angeklagte in der Absicht gehandelt hat, sich durch die Darlehensgewährung einen ihm an sich nicht zustehenden und damit rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen,

Die Revision berührt auch die Frage der Verjährung des Betrugs und bemängelt in diesem Zusammenhang, daß der Zeitpunkt der Vollendung der Tat im Urteil nicht festgestellt sei. Sie übersieht dabei aber, daß die Strafverfolgung wegen Betrugs erst in fünf Jahren verjährt (§ 67 Abs 2 StGB).

c) Das Urteil ist vor dem Inkrafttreten des durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (RGBl I, 735) eingeführten § 23 StGB ergangen. Die Straf-

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kammer konnte daher nicht prüfen, ob dem Angeklagten be. dingite Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen sei, Das Revisionsgericht kann die Gesetzesänderung noch im Revisionsverfahren berücksichtigen (§§ 2 Abs 2 Satz 2 St 354 a StPO). Einer Zurückverweisung der Sache an das Lanigericht zur Nachholung der Prüfung, ob die gegen den Angeklagten erkannte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, bedarf es indes hier nicht. Die Straf-. zumessungsgründe lassen nämlich erkennen, daß das Öffentliche Interesse aus dem Gesichtspunkt der Sühne und der allgemeinen Abschreckung die Vollstreckung der Strafe erfordert (§ 23 Abs 3 Nr 1 StGB). Die Strafkammer hat u.a. ausgeführt, der Angeklagte habe im Falle des Konkursvergehens in besonders grobem Maße gegen das Gesetz verstossen und sein Verhalten bei der kaufmännischen Leitung des Kaffees sei unglaublich und gegenüber seinem Geschäftsteilhaber KB verantwortlungslos gewesen. Es sei auch einmalig, daß ein Betrieb, der 20 Angestellte beschäftige, etwa 1 1/2 Jahre ohne Buchführung geblieben sei.’ Die Nicht abführung der Sozialversicherungsbeiträge zu einer Zeit, in der das Kaffee befriedigende Einnahmen gebracht habe, beweise, daß der Angeklagte böswillig und völlig gleichgültig gegen die ihm als Arbeitgeber obliegenden Pflichten gehandelt habe.

Diese Darlegungen zeigen, daß das Landgericht das Vorgehen des Angeklagten als besonders schwerwiegend und verwerflich angesehen hat. Unter diesen Umständen kann mit Sicherheit angenommen werden, daß der Tatrichter den

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Beschwerdeführer Strafaussetzung zur Bewährung wegen des öffentlichen Interesses an der Vollstreckung der Strafe nicht gewähren würde,

Rotberg Koeniger nn Busch Martin Maass

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