BGH Urteil vom 06.05.1954 – 1 StR 429/54

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in der Strafsache

gegen den Vertreter Dr ss BT aus > - EB, zetoren an DD in 2 ‚ Kreis F -

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wegen Vergehens gegen Art 34 des Bayer.Ärztegesetzes

hat der 1.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13.Hai 1955 gemäss Art 126 GG, §§ 86 Abs 2, 80 BVerfGG nach Anhörung des Oberbundesanwalts beschlossen:

Die Ssche wird dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt zur Entscheidung der Trage, ob Art 34 Nr 3 des Bayer .Ärztegesetzes vom 25.Mai 1946 (BayGVBl

1946 S 193) im Lande Bayern als Bundesrecht fortgilt.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat mit Urteil vom 6.Mai 1954 den Angeklagten, der die Approbation als praktischer Art und Geburtshelfer besitzt, wegen Vergehens gegen Art’ 34 Nr 3 BayärztG vom 25.Mai 1946 zu einem lionat Gefängnis verurteilt. Dem Erkenntnis liegt die Feststellung zugrunde, dass der Angeklagte dem ihm

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nach strafgerichtlicher Verurteilung von der Regierung von Liittelfranken auferlegten unbefristeten Berufsverbot zuwidergehandelt und die Heilkunde ausgeübt hat, ohne dass ein Fotfall vorlag.

Der Angeklagte hat das Urteil mit dem Rechtsmittel der Revision angefochten und die Verletzung des Art 34 Nr 3 (in Verbindung mit Art 4) BayärztG geltend gemacht.

II. Der Bundesgerichtshof ist für die Verhandlung und entscheidung über das Rechtsmittel nur zuständig, wenn |

die angeführte Vorschrift keine "in den Landesgesetzen enthaltene Rechtsnorm", sondern Bundesrecht ist (§§ 135, 121 Abs 1 Nr 1 ce GVG). Dabei wird davon ausgegangen, dass sich der Begriff des Landesgesetzes im § 121 Abs 1 Nr 1 c GVG mit dem gleichen verfassungsrechtlichen Begriff deckt. Die dem Dundesverfassungsgericht vorgelegte Trage ist demnach für das Revisionsverfahren erheblich; im Falle ihrer Verneinung hat der Senat die Sache gemäss § 121 Abs 1 Kr 1 ce GV& in Verbindung mit

§ 9 EGGVG und § 4 Abs 1 b des bayerischen Gesetzes

Nr 124 über die Tiedererrichtung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 11.Mai 1948 (Bay@VBl S 83) in der Fessung vom 23.November 1953 (Bay@VBl 8 191) an

das Bayerjsche Oberste Landesgericht abzugeben.

III.

Das Bayer.Ärztegesetz betrifft, soweit es die Zulassung zum ärztlichen Beruf regelt und (im Art 34) die unbefugte Ausübung des Arztberufs unter Strafe stellt, einen Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art 74

Nr 19 und 1 GG; vgl BVerfGE 4, 74 [83]). Es gilt nur im Gebiet des Landes Bayern, nicht einheitlich innerhalb einer oder mehrerer (ehemaliger) Besatzungszonen. Eine einheitliche Zonengeltung lässt sich auch nicht eus einer inhaltlichen Übereinstimmung des Gesetzes mit der in den anderen Ländern des Bundesgebiets gemäß

Art 125 Nr 1 GG als Bundesrecht fortgeltenden-Reichsärzteordnung herleiten (vgl BVerfG Beschl.vom 11.Mai 1955 - 1 Bvo 1/54 -). Die die Zulassung zum Ärzteberuf regelnden Vorschriften des Bayer ‚Ärztegesetzes sind daher mit dem Zusammentritt des Bundestags am 7-.Septenber 1949 (vgl BVerfGE 2,136 [139}) - innerhalb ihres Geltungsbereichs Bayern - nur dann Bundesrecht geworden, wenn durch sie "früheres Reichsrecht abgeändert worden ist" (Art 125 Nr 2 GG). Eierzu ist folgendes

zu bemerken:

Vor dem 8.Hai 1945 war die Zulassung zum Arztberuf und die Strafbarkeit unbefugter Ausübung der Heilkunde einheitlich für das ganze Reichsgebiet in der Reichs-Erzteordnung (RAÄO) vom 13.Dezember 1935 - RGB1 1935 1 1433, 1940 I 827 - geregelt. Dieses Gesetz galt nach dem Zusammenbruch in sämtlichen Ländern des späteren Bundesgebiets als Landesrecht (vgl BVerfGE 2,136 ı139]) fort, bis es für das Land Bayern durch das Bayer .Ärztegesetz vom 13.liai 1946, das u.a. die Rechte und Pflichten des krztes, insbesondere die Befugnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs, neu regelte, ausser Kraft gesetzt wurde (Art 35 BayäirztG). Es fragt sich nun, ob durch diesen Gesetzgebungsakt Bayerns früheres Reichsrecht im Sinne des Art 125 Nr 2 GG "abgeändert" worden ist oder nicht. Wird die Frage bejaht, so sind die die Zulassung zum Arztberuf regelnden Vorschriften des Bayer. Ärztegesetzes einschliesslich der ergänzenden Strafvor-

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schriften gemäss Art 125 Nr 2 GG am 7.September 1949 (gebietsbeschränktes) Bundesrecht geworden: wird die Frage verneint, so sind sie Landesrecht geblieben.

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass von einer Abänderung früheren Reichsrechts nicht mehr gesprochen werden könne, wenn der Landesgesetzgeber nach 1945 die frühere reichsrechtliche Ordnung eines bestimmten Sachgebiets im genzen aufgehoben und durch eine neue, selbständige landesrechtliche Regelung ersetzt hat. In solchen Fällen sei, so folgert der Gerichtshof, überhaupt kein "reichsrechtlicher Bestand" mehr vorhanden gewesen, der Bundesrecht hätte werden können; aus reinem Landesrecht aber könne auf Grund des Art 125 Nr 2 GG kein Bundesrecht werden (BayVerfGHE n.F. 2 \1949] II.Teil S 127, 134; 4 [1951j II.Teil S 150, 155/156; 5 [1952] II.Teil S 220/ 2255 weitere Entscheidungen enth&lt die Zusammenstellung von Diller in JZ2 1954, 740, 742). Mit dieser Begründung hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof in der Zntscheidung vom 20.Juli 1951 (BayVerfGHE n.F. 4 11951] II.Teil S 150, 155/156) die Fortgeltung des Bayer.Ärztegesetzes als Landesrecht zuch insoweit bejaht, als die im Gesetz geregelte Materie zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gehört. Die Rechtsauffessung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs ist von Ringelmann auf der Weinheimer Tagung des Instituts zur Förderung Öffentlicher Angelegenheiten mit "Sitz in Frankfurt am Nain verteidigt worden (Wissenschaftliche Schriftenreihe dieses Instituts Bd 1 S 23, 27).

Demgegenüber ist das Schrifttum, soweit ersichtlich, elnhellig der Meinung, dass unter Abänderung früheren

Reichsrechts im Sınne des Art 125 Nr 2 GG jeder

nach dem 8.Mei 1945 vorgenommene Eingriff in den Bestand des bisherigen Reichsrechts zu verstehen sei, daß also £rt 125 Nr 2 GG auch denn Platz greife, wenn der Landesgesetzgeber auf eınem bestimmten Sachgebiet der konkurrierenden Gesetzgebung früheres Reichsrecht im ganzen zufgcehoben und durch eine landesrechtliche Neuregelung ersetzt hat (vgl Holtkotten im Bonner Kommentar Art 125 Anm II 8 c; v.Mangoldt, nm 2 zu Art 125 [S 629!). Schäfer macht hierzu in DRZ 1950 S 26, 31 die Einschränkung, dass die an

die Stelle des aufgehobenen Reichsraechts getretene landesgesetzliche Regelung nicht nach Inhalt, Unfeng und Auswirkungen als ein "aliud" enzusehen

sein derfs;z in diesem Falle soll das ersetzende

Recht Landesrecht geblieben sein. Auf der schon genannten Weinheimer Tagung haben u.a, Strauss,

Joel und Rotberg die im Schrifttum verbreitete Heinung vertreten (Bericht über die Weinheimer Tagung aa0 S 161, 163, 165). Weil diese von der Nehrheit der Teilnehmer für "selbstverständlich' erachtet wurde, ist aus der von der Arbeitsgruppe II vorgeschlagenen Entschliessung der Satz: "Abänderung früheren zeichsrechts im Sinne von Art 125 Ziffer 2 schliesst die Ersetzung früheren Reichsrechts durch neues Recht ein" gestrichen worden (Bericht aaO

5 189/190, 195).

Der Wortlaut des Art 125 Nr 2 GG lässt beide Auslegungen zu. Die im Schrifttum vorherrschende und auf der Weinheimer Tagung von der Mehrheit vertretene „uffassung mag dem Sinn der gesetzlichen Vorschrift und dem Willen des Verfassungsgesetzgebers

näher kommen. Ob sich deren Richtigkeit allerdings "ganz cindeutig" aus den gesetzgeberischen Vorarbeiten ergibt, wie Holtkotten aaO meint,

ist fraglich Aber auch die Unterscheidung, die

der Bayerische Verfassungsgerichtshof trifft,

hat einen guten Sinn und liegt nicht so ferne, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Sie wird durch folgende Erwägungen gestützt: Hätte ein Land die frühere reichsrechtliche Regelung eines bestimmten Sachgebietes zunächst ersatzlos ausser Xraft gesetzt und sich erst später dazu -entschlossen,

die Katerie wieder gesetzlich zu regeln, so könnte selbst bei Znwendung der im Schrifttum vertretenen ausdehnenden Auslegung des Art 125 Nr 2 GG nicht mehr von einer "Zbänderung früheren Neichsrechts" gesprochen werden, weil im Zeitpunkt des Erlasses der landesgesetzlichen Neuregelung ein "reichsrechtlicher" Bestand, der hätte abgeändert oder aufgehoben werden können, in diesem Lande zweifellos nicht mehr vorhanden war. Dieser Fall unterscheidet sich aber nicht wesensmässig von den,

dass die Aufhebung des früheren Reichsrechts in deumselben Landesgesetz erfolgt ist, durch das das betreffende Sachgebiet neu geregelt worden ist. Für die ZLuffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs könnte ferner sprechen, dass in der Begründung zu ärt 2 Ziff 31 (Neufassung des § 300 StGB) des Entwurfs des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4.August 1953 (BGB1 I 735) - Art 2 Ziff 43 des Gesetzes — die im £rt 7 des Entwurfs zur Aufhebung vorgeschlagenen landesrechtlichen Vorschriften,

unter denen Art 34 Abs 1 Nr 4, Abs 2 des Bayer. Ärztegesetzes vom 25.Mai 1946 mıt aufgeführt ist, als "Landesgesetze" bezeichnet sind (Verhandlungen des Deutschen Bundestags, I.Wahlperiode 1949, Drucksache Nr 3713 S 42).

IV.

Der Senat ist der Meinung, dass die Frage, ob Art 34 Nr 3 BayärztG als Bundesrecht oder Landesrecht fortgilt, gemäss Art 126, §§ 86 Abs 2, 80 BVerf6G dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen ist und zwar ohne Rücksicht darauf, wie er selbst sie entscheiden möchte. Wollte er sich der Rechtsauffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs anschliessen, dann würde er in Gegensatz zu der im Schrifttum vertretenen Ansicht treten, nach der der Begriff der “bänderung früheren Reichsrechts im Art 125 Nr 2 GG auch die völlige Aufhebung und Weuersetzung früheren Reichsrechts in sich schließt. Wollte’er anders els der Bayerische Verfassungsgerichtshof entscheiden, dann würde er sich zu dessen Rechtsprechung in Widerspruch setzen, wobei in diesem Zusammenhange unerheblich ist, ob der Bayerische Verfassungsgerichtshof in dem ihm vorgelegenen Falle selbst üher die Tortgeltung des Bayer .Ärztegesetzes als Bundes- oder Landesrecht entscheiden durfte oder ob er seinerseits das Bundesverfassungsgericht hätte anrufen müssen. Im einen wie im anderen Falle läge eine Meinungsverschiedenheit im Sinne des Art 126 GG oder ein Streit im Sinne des § 86 Abs 2 BVerfGG vor. Überdies hat sich auch im vorisgenden

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Senat keine einheitliche Meinung über die Streitfrage gebildet.

Dass die Entscheidung der Yrage im Sinne des § 86 Abs 2 BVerf6GG für das beiı Senat anhüngige Strafverfahren erheblich ist, wurde schon unter II dargelegt.

Dr.Peetz Martin Hübner Dr .Mannzen Dr.Hengsberger