BGH Urteil vom 01.12.1964 – 5 StR 458/64

BA Erf 5 StR 458/64

BUNDESGERICHTSHOF 2210 06E

IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache

gegen

1. Peter KB aus EEE, geboren an 1915 in DEE (Ungarn),

2. Hans D EHE aus SEND, dort geboren an EB 1930,

- Sachbezeichnung: Kram (EEE u.a. -

wegen bandenmäßiger Zollhinterziehung u.a.

Der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der sitzung vom 1.Dezember 1964, an der teilgenommen habens

Senatspräsident Prof.Dr.Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt

Bundesrichter Siemer

Bundesrichter Dr.Börker

Bundesrichter .Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte En als Urkundsbsamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

I. Auf die Revision des Angeklagten Kwird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 19.Dezember 1960

1. soweit es diesen Angeklagten und den Angeklagten DEE: betrifft, dahin geändert, daß jeder _ dieser Angeklagten wegen bandenmäßiger Abgabenhinterziehung in Tateinheit mit Devisenvergehen verurteilt ist,

2. im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben, soweit gegen den Beschwerdeführer auf Wertersatz .erkannt worden ist.

II. Im übrigen wird die Revision verworfen,

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

- 3-

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. Das Rechtsmittel ist im wesentlichen unbegründet und führt nur zu einer Berichtigung der Urteilsformel und zur Aufhebung, soweit gegen den Beschwerdeführer auf Wertersatz erkannt worden ist.

1. Was die Revision gegen den Schuldspruch vorgebracht hat, ist unbegründet.

a) Die Strafkammer ist zutreffend davon ausgegangen, aaß der Beschwerdeführer Mittäter gewesen ist. Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler ergeben.

b) Auch das bandenmäßige Verhalten des Beschwerdeführers ist ausreichend dargetan. Geringe Menge des Schmuggelguts und kurze Dauer der Straftat schließen eine Bestrafung aus § 401b Abs.2 Nr.1 AbgO nicht aus. Diese Strafbestimmung erfordert im Gegensatz zu anderen Tatbeständen, wie z.B. §§ 243 Abs,1 Nr.6, 250 Abs.1i Nr.2 StGB, keine Verbindung zu fortgesetztem Begehen der verbotenen Straftat (vgl. BGH 2 StR 87/53 vom 23.0ktober 1953).

Zur Bandenmäßigkeit gehört weiter, daß mindestens drei Personen beim Schmuggel selbst körperlich zusammemwirken (BGHSt. 3,40,42), und zwar örtlich und zeitlich (BGHSt 17,33,34); so daß sie bei der Ausführung des Unternehmens zusammen betroffen werden können (BGHSt 8,70,71). So lag es hier. Denn der Beschwerdeführer hat beim Verladen des von Stiehr mit der S-Bahn herangebrachten Sprits in DENIED Kraftwagen mit diesen beiden tätig mitgewirkt (UA S. 89).

c) Eine Wirtschaftsstraftat nach § 6 Abs.2 Nr.2 WiStG 1952 hat die Strafkamer ‚angenommen, weil der Angeklagte aus verwerflichem Eigennutz handelte, "um aus der politischen und wirtschaftlichen lage Berlins persönlich Kapital zu schlagen" (UA S.90).

-A-

Daß sich die Tat des Beschwerdeführers als Devisenstraftat darstellen kann und auch heute noch § 6 Abs.2 Nr.2 wiStG 1952 anzuwenden ist, hat das Landgericht zutreffend ausgeführt (UA S.83/84). Es wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Sie meint jedoch, der Beschwerdeführer habe nicht "aus verwerflichem Eigennutz" gehandelt. Das ist jedoch fehlerfrei festgestellt worden (vgl. hierzu BGH NJW 1955,351). Daß - wie die Revision meint -— die Strafzumessungsgründe hierzu im Widerspruch stehen, kann nicht anerkannt werden. Die Strafkammer hat nur den "gewinnsüchtigen Motiven", aus denen heraus der Angeklagte Klar die Tat begangen hat, aus anderen, in der Person des Beschwerdeführers liegenden Gründen "keine maßgebliche Bedeutung beigelegt",

Im übrigen würde sich nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils das Verhalten des Beschwerdeführers auch deshalb als Wirtschaftsstraftat darstellen, weil die Devisenzuwiderhandlungen seiner Mittäter als Devisenstraftaten abzuurteilen sind und der Beschwerdeführer die Umstände kannte, die die Zuwiderhandlun@’in der Person seiner Tatgenossen zu Straftaten machten (vgl. hierzu BGHSt 12,273, 275).

d) Auch sonst sind zum Schuldspruch an sich Bedenken nicht zu erheben. Der Nebenkläger, das Hauptzollamt, weist jedoch mit Recht auf folgendes hins Der Beschwerdeführer ist u.a. wegen bandenmäßiger Zollhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung verurteilt worden. Mit der Anführung der "Steuerhinterziehung" im Schuldspruch hat das Gericht zum Ausdruck gebracht, daß der Beschwerdeführer nicht nur Zölle, sondern auch Verbrauchsteuern (Umsatzausgleichsteuer und Monopolausgleich) hinterzogen hat. Die Hinterziehung der Zölle und Verbrauchsteuern erfolste aber durch eine

5.

„natürliche Handlung; es liegt deshalb auch nur eine einzige, allerdings im Fortsetzungszusammenhang stehende Straftat vor (RGSt 60,117; 65,312). Um jedoch kenntlich zu machen, daß der Beschwerdeführer neben Zöllen auch Verbrauchsteuern hinterzogen hat, hätte eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Abgaben. hinterziehung ausgesprochen werden müssen (BEA 1 ‚StR 477/55 vom 27.März 1956).

Insoweit konnte der’ Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs.1 StPO von sich aus berichtigen. Die Berichtigung ist, weil es sich um einen sachlichrechtlichen Punkt handelt, gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten Dorfstecher zu erstrecken, der keine Revision eingelegt hat.

2. a) Auf das Strafmaß hat diese Berichtigung keinen Einfluß. Dieses läßt auch sonst, soweit die Freiheits- und Geldstrafe in Betracht kommt, keinen Rechtsfehler erkennen.

b) ‘Soweit die Verurteilung zu Wertersatz in Frage komnt, ist zu beachten, daß die zur Zeit der Hauptverhandlung vor dem Landgericht für Einziehung und Wertersatz maßgebenden Bestimmungen der §§ 401 und 414 AbgO durch Art.17 Nr.16 und 17 . des Steueränderungsgesetzes 1961 mit Wirkung vom 21.Juli 1961 geändert worden sind. An ihre Stelle sind der neugefaßte §§ 414 und der neu eingefügte § 414a AbgO getreten, die nunmehr gemäß § 2 Abs.2 Satz 2.StGB als die milderen Vorschriften anzuwenden sind. u

Die Strafkammer wird daher ia Bezug auf den "Beschwerde- ‘führer prüfen müssen, ob die Voraussetzungen, auf Wertersatz "zu erkennen, auch nach den jetzt geltenden Vorschriften "gegeben sind. "Da es sich hierbei um eine Ermessensentscheidung handelt, "kann das Revisionsgericht sie nicht treffen. Auf die Entscheidurig BGHSt 16,282,291 ff wird in diesen Zusammenhange verwiesen. \

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Auf den Mitangeklagten Di ist diese Aufhebung nicht zu erstrecken. Denn Voraussetzung für die Anwendung des § 357 StPO ist immer, daß das angefochtene Urteil wegen einer Gesetzesverletzung aufgehoben werden muß. Das ist nicht der Fall. Die (teilweise) Aufhebung beruht nicht auf unrichtiger Gesetzesanwendung, sondern auf einer nach der Aburteilung aurch den Tatrichter in Kraft getreten, vom Revisionsgericht zu beachtenden Gesetzesänderung (so BGH 1 StR 657/53 angeführt bei Jagusch in Löwe/Rosenberg, StPO 21.Aufl. § 357 Ann.3).

Die Entscheidung entspricht dem Antrage der Bundesanwaltschaft.

Es empfiehlt sich, in der neuen Verhandlung die Feststellungen, die dem Schuldspruch zugrunde liegen, zu verlesen. In die Gründe des neuen Urteils brauchen sie jedoch nicht aufgenommen zu werden. Dort können sie als bekannt vorausgesetzt werden.

Sarstedt Schmidt Siemer

Börker Kersting