BGH Entscheidung vom 01.12.1953 – 5 StR 268/53

a sen 2en/23 2274 067

ImNamen des Volkes

In der Strafsache gegen

den Kaufmann Ulrich J ED zu: GE. geboren am EEE 1905 in ze,

wegen versuchten Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1.Dezember 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt > als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Das Urteil des Landgerichts in Harnover vom 10.Februar 1953 wird samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) auf die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit der Angeklagte von der Anklage freigesprochen worden ist, sich in der Zeit vom 5.Januar bis zum 20.Dezember 1951 des Betruges zum Nachteil seiner Lieferanten schuldig gemacht zu haben (Fall 1 der Anklage),

2.) auf die Revision des Angeklagten, soweit er wegen versuchten Betruges (Fall 2 der

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Anklage) verurteilt worden ist.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsmittel - an das Landgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

- Von Rechts wegen -

Gründes

Der Angeklagte war bis zum Zusammenbruch in Breslau Inhaber einer Großhandlung in Kraftfahrzeugbedarfsartikeln. Er ist dann als Ostflüchtling nach Westdeutschland gekommen und betreibt jetzt ein gleichartiges Geschäft in kleinerem Umfange in Hannover. Seine Firma ist im Handelsregister eingetragen. Dem Angeklagten ist zur Last gelegt worden:

1.) fortgesetzter Kreditbetrug zu Lasten seiner Lieferanten, denen er aus Lieferungen in der Zeit vom 5.Januar bis zum 20.Dezember 1951 auf Bestellungen nach erkannter Zahlungsunfähigkeit 15 000 DM schulaig geblieben sein soll,

2.) versuchter Betrug in Höhe von 12 000 IM zum Nachteil des Soforthilfeamtes,

3.) Konkursverbrechen nach § 239 Abs 1 Nr 1 KO durch Verschweigen von Vermögenswerten,

4.) Konkursvergehen nach § 240 Abs 1 Nr 3 KO wegen unterlassener Buchführung,

5.) Untreue zum Nachteil einer Firma Kamp & DEEEEEEED im Februar 1951.

Die Strafkammer hat den Angeklagten nur im Falle 2) wegen versuchten Betruges zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, die durch die Untersuchungshaft verbüßt sind, ihn im übrigen freigesprochen.

Der Freispruch ist rechtskräftig, soweit es sich um die Fälle 3) und 5) der Anklage handelt, nachdem die Staatsanwaltschaft ihre zunächst allgemein eingelegte Revision auf den Freispruch in den Fällen 1) und 4) beschränkt hat. In diesem Umfange rügt sie die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts, der Angeklagte beanstandet - soweit er verurteilt worden ist - ebenfalls das Verfahren und die Anwendung des sachlichen Strafrechts.

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I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft,

- 1.) Die Verfahrensrüge der Staatsanwaltschaft ist unbegründet:

a) Die Staatsanwaltschaft meint, das Landgericht habe den § 245 StPO dadurch verletzt, daß sie die in der Anklageschrift als Anlage 2 aufgeführten 68 Sonderakten des Gerichtsvollziehers Seliger nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht habe. Ein Verstoß gegen die in § 245 StPO begründete Pflicht, die Beweisaufnahme auf alle "hsrbeigeschafften" Beweismittel zu erstrecken, liegt nicht vor. Die gesamten in der Anklageschrift benannten Sonderakten sind keine herbeigeschafften Beweismittel. Sie wären dieses nur insoweit, als -— spätestens in der Hauptverhandlung - von einem Beteiligten verlangt worden wärs, bestimmte Urkunden zum Beweise zu benutzen, in aller Regel also durch Veriesung (vgl BGH 4 StR 145/52 vom 18.6.1953).

Auch unter dem Gesichtspunkt des § 244 Abs 2 StPO greift die Rüge nicht durch. Sie ist zwar, de nunmehr einzelne Sonderakten bezeichnet sind und auf die darin befindlichen Pfändungsprotokolle verwiesen ist, gemäß § 344 Abs 2 StPO ordnungsgemäß erhoben. Sie ist aber nicht begründet. Die Strafkammer geht in den Urteilsgründen davon aus, daß die wirtschaftliche Lage des Angeklagten schlecht gewesen sei, "wie sich aus den zahlreichen Pfändungen und Vollstreckungsschutzverfahren ergibt" (S 19 UA). Das Landgericht war also bereits ohne die Verwertung der Sonderakten von dem überzeugt, was nach Meinung der Revision aufgeklärt werden sollte.

Im übrigen ist die Rüge der mangelhaften Aufklärung in Bezug auf den dem Angeklagten vorgeworfenen Kreditbetrug (vgl Abe I,4 der Revisionsbegründung) nicht ordnungsgemäß erhoben, Es feh't die Angabe der Beweismittel, deren sich das Gericht zum Zwecke der erstrebten Aufklärung hätte bedienen sollen (vgl BGHSt 2,168).

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b) Soweit der Angeklagte von dem Vorwurf eines Konkursvergehens freigesprochen worden ist, kann unter Berufung auf § 244 Abs 2 StPO nicht geltend gemacht werden, daß die Strafkammer die Buchführungsunterlagen nicht vollständig ausgewertet habe. Auch ist nicht dargetan, daß es geboten war, einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Insbesondere ergeben die Ausführungen der Revision nicht, daß der Strafkammer die nötige Sachkunde fehlte. Auch das Urteil erweckt in dieser Beziehung keine Zweifel.

Auch § 245 StPO ist nicht verletzt. Auch insoweit ist von keinem Beteiligten der Gebrauch einzelner, genau bezeichneter Schriftstücke aus dem vorliegenden Bündel der Buchführungsblätter und -bücher verlang:; worden.

2.) a) Dagegen muß in Übereinstimmung mit dem Antrage des Oberbundesanwalts, der die verfahrensrechtlichen Beanstandungen ebenfalls für teils unzulässig, teils unbegründet hält, das Urteil auf die Sachrüge aufgehoben werden, soweit der Angeklagte von dem Vorwurf des Kreditbetruges (Nr 1 der Anklage) freigesprochen worden ist. Hierbei war es nicht erforderlich, auf alle Ausführungen der kevision der Staatsanwaltschaft einzugehen, die sich zum Teil unzulässigerweise auf tatsächlichem Gebiet bewegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten im Falle ]) der Anklage freigesprochen, weil sie nicht mit Sicherheit feststellen könne, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verscheffen. Es sei - so wird ausgeführt - "nicht ausgeschlossen, daß der Angeklagte geglaubt hat, aus der geschäftlichen Bedrängnis ... wieder herauszukommen", "diesen geschäftlichen Fehlschlag im Laufe der Zeit wieder wettmachen zu können". Hieraus ergibt sich der Verdacht, daß die Strafkammer von einem falschen Begriff des erstrebten Vermögensvorteiles und damit auch des den Jieferanten zugefügten Vermögensschadens ausgegangen ist. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte seine Gläubiger endgültig um ihre Gegenforderung prellen wollte. Ein Vorteil für ihn konnte auch schon darin

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liegen, daß die Lieferanten auf Grund eines Irrtums vorgeleistet haben. Hierbei konnten sie schon dadurch einen Schaden und der Angeklagte einen ihm nicht zustehenden rechtswidrigen Vermögensvorteil haben, daß die Gegenforderung an den Angeklagten nach allgemeinen Bewertungsmaßstäben nicht gleichwertig war. Außerdem hat das Landgericht nicht beachtet, daß für den Angeklagten ein Vermögensvorteil schon in der Gewährung eines Kredits auf längere Zeit liegen kann. Alles dieses hätte weiterer Aufklärung bedurft. Bisher ist dem Sachverhalt nicht zu entnchmen,

ob der Angeklagte sofort nach Erhalt der Waren zu zahlen hatte oder ob ihm eine Zahlungsfrist gewährt wurde. Ohne Feststellungen in dieser Richtung läßt si:>h weder der äußere Tatbestand hinsichtlich des Schadens der Lieferfirma noch der innere Tatbestand in Bezug auf die Betrugsabeicht des Angeklagten einwandfrei beurteilen.

Soweit der Angeklagte wegen Kreditbetruges freigesprochen worden ist, muß das Urteil schon aus diesem Grunde aufgehoben werden. Im übrigen wird auf folgendes hingewiesen:

Die Revision der 3taatsanwaltschaft ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dem Angeklagten habe aus den von ihr angeführten Gründen das "Unrechtsbewußtsein" gefehlt. Tatsächlich handelt es sich aber nicht in erster Linie um das allgemeine Unrecht der Tat, sondern um Tatumstände im Sinne des § 59 StGB.

Soweit die Revision rügt, die Strafkammer habe die Täuschungshandlung nur in der Unterdrückung wahrer Tatsachen, nämlich dem Unterlassen der Offenbarung des wirtschaftlichen Verfalls bei den Bestellungen, nicht auch in der Vorspiegelung der (nicht vorhandenen) Zahlungsfähigkeit und -willigkeit gesehen, kann hierauf das Urteil nicht beruhen, Denn das Urteil hat die Täuschungshandlung durch Unterlassung rechtsirrtumsfrei begründet. Im übrigen ist es richtig, daß in der Regel beim Kreditbetrug nicht nur

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durch Unterlassen, sondern gleichzeitig durch "positives Tun" getäuscht wird.

Das Landgericht ist weiter der Auffassung, es sei zweifelhaft, ob die Lieferanten auch tatsächlich getäuscht worden seien. Es leitet seine Zweifel daraus her: "Bei größeren Lieferungen pflegen die Lieferanten Auskünfte über die zu beliefernden Firmen einzuholen. Bei kleineren Lieferungen wird ein gewisses Risiko von den Lieferanten in Kauf genommen." Da die Strafkammer bisher aus diesen Sätzen keine endgültigen Schlüsse gezogen hat, beruht zwar der Freispruch nicht auf ihnen. Es wird jedoch für die neue Verhandlung zu beachten sein, daß es sich bei den angeführten Sätzen nicht um einen allgemein gültigen Erfahrungssatz handelt.

Auch weist die Revision mit Recht darauf hin, daß das Urteil an einem Widerspruch leidet. Be‘ der Würdigung des Vorwurfes eines Kreditbetruges hält es dem Angeklagten zugute, daß er "berechtigte Hoffnungen haben konnte, aus dem Lastenausgleich Gelder zu bekommen" (S 20 UA). Dennoch hat ‚die Strafkammer den Angeklagten wegen versuchten Boetruges zum Nachteil des Soforthilfeamtes verurteilt, weil er kein Recht auf Zahlung hatte (S 24 UA). Im übrigen ist auf diesen Punkt bei der Revision des Angeklagten zurückzukommen.

Zu den Einzelfällen des Kreditbetruges lassen sich bei den knappen Angaben hierzu im allgemeinen Hinweise nicht geben. Zu bemerken ist jedoch:

Im Falle Me (S 5 UA) ist nach den bisherigen Feststellungen für das Vorliegen einer Untreue entgegen der Ansicht der Revision nichts zu erschen.

Im Falle 30 (S 12 UA - Eifelwerk in Mo fehlt es bisher zum vollendeten Betrug an der Feststellung des Schadens. Hierbei spielt der Schaden, deu die Firma durch die "Frachtvoriage" erlitten hat, keine Rolle. Betrug liegt nur vor, wenn der Schaden dem erstrebten Vermögensvorteil entspricht.

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schließl:ch wird zur Vermeidung einer erneuten Verfahrensrüge bemerkt, daß die Verwendung der vom Angeklagten eingereichten Leumundszeugnisse (S 21 UA) nicht zulässig war {§ 250 StPO).

b) Soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft gegen den Freispruch von dem Vorwurf der Verletzung der Buchführungspflicht richtet, vermag ihr auch die Sachrüge nicht zum Erfolge zu verhelfen.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte, und zwar durch Angestellte, Bücher im Sinne d«s § 38 HGB geführt, "aus denen ohne besondere Mühewaltung - wenn auch vielleicht mit einigen Schwierigkeiten - seine Handelsgeschäfte und seine Vermögenslage zu erkennen waren". Da das Gesetz für die Buchführung keine bestimmten Bücher verlangt, brauchte sich die Strafkammer auch nicht für ein bestimmtes System zu entscheiden (vgl IK 6./7.Aufl § 239 KO, Anm II Ziff 3b, S 552). Das Urteil leidet auch nicht - wie die Kevision meint - an einem Widerspruch zu diesem Punkte. Allerdings ergibt das Urteil, daß anscheinend die Bücher im Jarre 1950 nicht in Ordnung waren, da der Schaden aus einem Lagerbrand in Höhe von 18 000 DM von der Versicherungsgesellschaft nur in Höhe von 7 000 IM ersetzt wurde, weil der Angeklagte "einen höheren Schaden nicht nachweisen konnte". Das ist aber unerheblich und steht nicht im Widerspruch dazu, daß die Bücher bei der Zahlungseinstellung, die für den 10.Mai 1951 festgestellt worden ist, in Ordnung waren. Für die Frage der Unübersichtlichkeit ist nur dieser Zeitpunkt von Bedeutung, Ob diese früher cinmal bestand, ist unerheblich, wenn nur die Mängel der Buchführung im mäßgebenden Augenblick beseitigt sind (vgl IK aa0. Ziff 4, 5 554).

Zu diesem Iıunkte war daher die. Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen. Auch insoweit entspricht die Entscheidung dem Antrage des Oberbundesanwalts,

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II.

Die Revision des Angeklagten. Die Revision des Angeklagten ist begründet.

a) Unbeachtlich ist allerdings die Verfahrensrüge, die sich ohne weitere Ausführungen darauf beschränkt, den § 244 Abs 2 StGB als verletzt zu bezeichnen. Entgegen der zwingenden Vorschrift des § 344 Abs 2 StPO sind nicht die Tatsachen angegeben, aus denen sich der Mangel ergeben soll.

b) Der Angeklagte ist wegen versuchten Betruges verurteilt worden, weil er am 30.August 1951 beim Ami für Soforthilfe einen Antrag auf Gewährung eines Aufbaudarlchns in Höhe von 12 000 DM eingereicht hat. Er hat in dem Antrage verschwiegen, daß er zur Leistung des Offenbarungseides aufgefordert worden war, und weiter seine Vermögenslage falsch dargestellt. Hierdurch sollte das Soforthilfeamt getäuscht und zur Bewilligung des Darlehns veranlaßt werden. Hierzu ist es jedoch bisher nicht gekommen. "Der Angeklagte hatte auch die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Denn er hatte unter den obwaltenden Umständen kein Recht auf Zahlung durch das Soforthilfeamt. "

Vergeblich wiederholt die Revision zwar zunächst ihr Vorbringen aus der Hauptverhandlung, daß eine Täuschungshandlung nicht vorliege. Diese ist von der Strafkamnmer, die sich mit dem Vorbringen des Angeklagten auseinandergesetzt hat, fehlerfrei festgestellt worden.

Wie bereits ausgeführt ist (vgl oben S 7), stcht aber die Feststellung zum inneren Tatbestand, der Angeklagte habe die Absicht gehabt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, also er sei sich dessen bewußt gewesen, in unlösbarem Widerspruch zu der an anderer Stelle getroffenen Feststellung, daß er "berechtigte Hoffnurgen haben konnte, aus dem Lastenausgleich Gelder zu bekommen".

Im übrigen geben die unzureichenden Feststellungen im Urteil dem Revisionsgericht aber auch nicht die Möglichkeit,

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nachzuprüfen. warum der Angeklagte, worauf auch der Oberbundesanwalit hingewiesen hat, kein Recht auf Zahlung durch das Soforthilfeamt hatte. Es hätte näher dargelegt werden müssen, unter welchen Voraussetzungen das Amt für Soforthilfe in Hannover Aufbaudarlehn gewährte, ob nicht der Angeklagte als Flüchtling einen Anspruch auf eine Aufbau hilfe nach §§ 31, 44 Soforthilfegesetz, Soforthilfe DVO zu § 44 hatte oder wenigstens daran glauben konnte und glaubte. Allein die Ordnungswidrigkeit der zur Erlangung de.. Vermögensvorteils aufgewendeten Mittel vermag die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vorteiles nicht zu begründen (vgl BGHSt 3,160 ferner 1 StR 621/52 vom 10.2.1953 und 4 StR 571/52 vom 7.5.1953).

III.

Insgesamt muß daher das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden, soweit der Angeklagte von der Anklage des Kreditbetruges (Fall 1 der Anklage) freigesprochen ist, außerdem, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, auf dessen Revision. Im ütrigen verbleibt es beim Freispruch, auch soweit sich die Revision der Staatsanwaltschaft hiergegen gewendet hat.

Dr.Geier Sarstedt | Schmidt Siemer Schmitt