BGH Entscheidung vom 01.12.1953 – 5 StR 200/53

Für das Nachschlagewerk ! %G 2 Für die Amtliche Sammlung !

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1. Gesetz: Rechtssatz;

2. Gesetz;

Rechtssatz;

Aktenzeichen;

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GVG §§ 121 Abe.2, 136

Die Vorauase bzungen der Vorleg gemäß § 121 Abs.2 GVG entfallen nicht deshal ‚ weil die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, von der das Oberlandesgericht abweichen will, ihrerseits entgegen § 136 GVG von einer älteren Entscheidung des BGH abgewichen ist.

StFG 1949 §§ 1, 3, 4

Das Straffreiheitsgesetz ist unanwendbar, wenn der Täter am Stichtage eine Strafe oder Gesamtstrafe verwirkt hatte, die über die Straffreiheitsgrenze hinausging, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um eine fortgesetzte Tat handelte, die nach dem Stichtage mit weiteren Einzelhandlungen weitergeführt wurde.

5 StR 200/53

Urteil des BGH vom 1.Dezember 1953 LG Braunschweig

Lo2 5 StR 200/53

ImNanen des Volkes:

In der Strafsache gegen

den Rentner Friedrich K CHE zu: HEEEEEEED (EB) , geboren am EEE 1555 in DE bei Hazmzummm,

wegen Unzucht mit Abhängigen u.a.

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom l.Dezember 1953, an der teilgenommen haben;

Senatspräsident Dr.Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Em als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ED als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 3.Dezember 1952 wird verworfen. Jedoch wird der Schuldspruch dahin berichtigt, daß der Angeklagte im Falle Glpwegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern bestraft ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

- Von Rechts wegen -

Gründesz3

Das Schöffengericht hat den Angeklagten im Falle gemäß § 175a Nr.3 StGB verurteilt. Die Tat ist im Sommer 1948 begangen. Hierfür ist eine Gefängnisstrafe von drei Monaten eingesetzt worden. Ferner hat das Schöffengericht den Angeklagten im Falle DEM gemäß 85 174 Nr.1, 175a Nr.2,3 StGB verurteilt. Die Tat ist als fortgesetzte Handlung von Weihnachten 1946 bis 1952 begangen. Hierfür ist eine Gefängnisstrafe von einem Jahr zwei Monaten eingesetzt worden. Das Schöffengericht hat eine Gesamietrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis gebildet.

Dagegen hat der Angeklagte Berufung eingelegt. Sie beschränkte sich auf den Schuld- und Strafausspruch im Falle Görn und den Strafausspruch im Falle DEM, so daß der Schuldspruch im Falle BEE rechtskräftig ist.

Die Strafkammer erblickt nach den Gründen ihres Urteils im Falle WB nur den Versuch eines Verbrechens gegen §§ 175a Nr.3 StGB. Sie bemißt äie Strafe dafür auf zwei Monate Gefängnis. Im Falle BMW ermäßigt sie die Strafe auf elf Monate Gefängnis. Aus diesen Einzelstrafen hat sie eine Gesamtstrafe von einem Jahre Gefängnis gebildet. Das Urteil führt aus, auf den Fal]. @B würde das Straffreiheitsgesetz vom 31.Dezember 1949 (StFG) anzuwenden sein, wenn der Angeklagte nur diese Tat begangen hätte. Daran würde sich dann nichts ändern, wenn der Fall DEE ausschließlich nach dem Stichtage des StFG (dem 15.September 1949) begangen wäre. Wäre jedoch das Urteil an diesem Stichtage ergangen, so hätten zwei Einzelstrafen ausgeworfen werden müssen; aus ihnen hätte eine Gesamtstrafe gebildet werden müssen, die mehr als sechs Monate Gefängnis betragen haben würde.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts "und des § 267 StPO".

Das Oberlandiesgericht in Braunschweig hat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt, weil es von der Entschei-

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dung des 2.Strufsenats des Bundesgerichtshofs vom 20.Novem. ber 1951, 2 StR 316/51 /nicht: 2 StR 313/517 (NJW 1952,633) abweichen will. Es möchte die Revision verwerfen. Daran sieht es sich gehindert, weil der 2.Strafsenat entschieden hat, daß eine fortgesetzte stirafbare Handlung, die teils vor, teils nach dem Stichtag begangen ist, zur Prüfung der Frage, ob Ges StFG auf eine vor dem Stichtag vollendete Einzeltat anzuwenden ist, nicht heranzuziehen sei.

Die Voraussetzungen für die Vorlegung sind gegeben. Daß andere Senate des Bundesgerichtshofs teils vor, teils nach der angeführten Entscheidung anders entschieden haben, ändert daran nichts.

In der Frage, die zur Vorleguug geführt hat, stimmt der Senat - der bisher (5 StR 215/52 vom 12.Juni 1952 u.a.) anderer Auffassung war - nunachr dem Oberlandesgericht Braunschweig zu. Es darf dem Rechtsbrecher nicht zugutekommen, daß er seine fortgesetzte Handlung über den Stichtag des Straffreiheitsgesetzes hinaus weiterbegangen hat. Eine so unbillige Folge ergibt sich auch nicht aus der Eigenart der fortigesetzten Handlung. Der Begriff der fortgesetzten Handlung -- den des Gesetz selbst nicht bestimmt - ist von der Rechtsprechung aus zwingenden Gründen der Zweckmäßigkeit und Gerechtigkeit geschaffen worden. Er ändert jedoch nichts daran, daß die Tat schon mit dem Abschluß der ersten Einzelhandlung im Rechtssinne !vollendet" ist, auch wenn der Vorsatz von vornherein auf weitere Einzelhandlungen gerichtet war, Gewiß »ezinnt die Verjährung erst mit der Vollendung des letzten Teilaktes. Es wäre widersinnig, eine Tat schon verjäkren zu lassen, während der Täter sie noch durch weisere Einzelhandlungen fortsetzt, mögiicherweise während der ganzen Verjährungsfrist, so daß er sie ungestraft immar weiter begehen könnte. Trotzdem werden aber die Einzelkandlıungen "begangen"; daß der Vorsatz des Täters eich auf noch weitere Einzelhandlungen bezieht, ändert richts darar, daß auch jede Tinrzelhandlung vorsätzlich begansaen und vallendcet wird.

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Der Foctsetzungezusammenhang faßt ein Geschehen, das sich gedanklich ebensowohl als eine Mehrheit von Taten auffassen ließe, zu einer gedachten Einheit zusammen, Das geschieht nicht um einer Denknotwendigkeit willen. Es geschieht, soweit es gerecht erscheint und einer natürlichen Anschauung entspricht, um gewisse Fragen (2.B. die der Verjährung., der Bildung von Einzel- oder Gesamtstrafen, der Erstreckurg der Rechtskraft) in angemessener Weise zu lösen und um gewisse Schwierigkeiten zu vermeiden, die sich aus der verfahrensrechtlichen Behandlung ailzu vieler Einzeltaten ergeben würden. Es ist gedanklich aber sehr wohl möglich, eine derart zustandegekommene begriffliche Einheit in anderer Hinsicht als eine Vielheit anzusehen. So entsteht, wie nicht bezweifelt werden kann, in einer fortgesetzten Handlung ein Einschnitt, wenn zwischen den Einzel- . taten, auf die sich der Gesamtvorsatz bezieht, die erste Gruppe dieser Einzeltaien abgeurteilt wird. Es kann keine Rede davon sein, daß die Rechtskraft eines solchen Urteils sich auch auf solche Einzelhandlungen erstreckte, die der Täter erst später begeht. Die Aburteilung zerlegt in solchen Fällen die vom Täter als eine Einheit gewollte fortgesetzte Eandlung in zwei Straftaten. Es ist nicht einzusehen, warum diese teilende Wirkung nicht auch einem Akt des Gesetzgebers, dem Straffreiheitsgesetz, sollte zukommen können. Ob ein Geschehen, das sich über längere Zeit - hier über mehrere Jahre - erstreckt, als eine Einheit oder als eine Mehrheit zu gelten hat, kommt auf den Gesichtspunkt an, unter dem e8 betrachtet wird. Es ist durchaus nicht denkwidrig, es unter einem Gesichtspunkt als Einheit und unter einem anderen Gesichtspunkt als Mehrheit anzusehen. Das gilt auch für die rechtliche Betrachtung, bei der es auf den Willen, der dem Gesetz unterstellt werden kann, und auf das gerechte und vernünftige Frgebnis ankommt. Auch wo es unter dem Gesichtspunkt der Terjährung, der Rechtskraft usw. allein angemessen ist, in einer Vielzahl von Einzelhandlungen eine einheitliche fortgesetste Tat zu sehen, bedeutet das keineswegs, daß auch unter dem ganz anderen Gesichtspunkt der Straf-

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freiheit diese einueitliche Betrachtung die richtige oder gar die allein den:mögliche wäre,

Die Strafkamnmer stellt deshalb die Frage durchaus richtig, wenn sie untersucht, welche Gesamtstrafe für alle vor dem Stichtage begangenen Taten zu verhängen gewesen wäre, wenn sie allein zur Aburteilung stünden. Sie kommt, für das Revisionsgericht bindend, zu dem Ergebnis, daß diese Gesamtstrafe die Straffreiheitsgrenze überstiegen haben würde. Unter diesen Umständen geht es nicht an, dem Angeklagten nur deshalb Straffreiheit zu gewähren, weil er später noch weitere Einzeltaten begangen hat. Eine Begriffsbildung, die zu einem solchen Ergebnis führt, muß falsch sein.

Diese Auffassung des erkennenden Senats steht im Widerspruch zu der Entscheidung des 2.Strafsenats (NJW 1952,633), Das berechtigte zwar das Oberlandesgericht zur Vorlegung an den Bundesgerichtshof, nötigt aber den erkennenden Senat nicht zur Vorlegung an den Großen Senat für Strafsachen. Das Oberlandesgericht kann nicht darüber befinden, ob eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ohne Anrufung des Großen Senats ergehen durfte oder nicht. Die Oberlandesgerichte haben auch rein tatsächlich nicht die Möglichkeit zur Nachprüfung, ob ein Fall des § 136 GVG gegeben war. Insbesondere können sie nicht ermitteln, ob nicht schon das frühere von zwei veröffentlichten Urteilen des Bundesgerichtshofs eine Abweichung von einem noch älteren Urteil enthielt. Ferner können sie vielfach nicht übersehen, ob ein Urteil des Bundesgerichtshofs auf einer darin ausgesprochenen Rechtsansicht beruht. Der Umstand, daß der jetzt erkennende Senat das Urteil BGH NJW 1952,633 für sich selbst nicht als bindend ansieht, führt deshalb nicht dazu, die Voraussetzungen der Vorlegung gemäß § 121 Abs.2 GVG zu verneinen.

Das Urteil BGH NJW 1952,633 bindet den erkennenden Senat nicht, weil es selbst von dem älteren Urteil des 1.Strafsenats 1 StR 412/51 vom 9.Oktober 1951 abgewichen

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ist. Schon dort ist susgeführt „orden, eine fortgesetzte Handlung Aü:?= nicht avder Betracht bleiben, wenn sie auch nur teilweise vor den Stichtag begangen worden sei; das Straffreiheitsgesetz sei deshalb unanwendbar, wenn für

_ beide Taten zusammen eine Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten Gefängnis zu verhängen sei. Dieser Auffassung hat sich der 4.Strafsenat in einer ausführlich begründeten Entscheidung (4 StR 842/51 vom 6.November 1952) angeschlossen. Sowohl der 1. als auch der 4.Strafsenat führen mit Recht aus, der Entscheidung 2 St? 13/51 vom 20.Februar 1951 lasse sich nicht entnehmen, daß der 2,Strafsenat damals schon

der im Urteil NJW 1552,633 vertretenen Ansicht gewesen sei. An die spätere Entscheidung des 3.Strafsenats (3 StR 824/51 vom 22.Noveuber 1951) ist der srkemnindı Senat ebensowenig gebunden wie an seine eigenen früheren Entscheidungen. Zu einer Anrufung des Großen Senats gemäß § 137 GVG besteht kein Anlaß, weil es sich nicht um eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung handelt.

Der Senat erachtet es als zweckmäßig, nicht nur über die Rechtsfrage, sondern über die Revision selbst zu entscheiden.

Die Revision iet unbegriindet. Die Verfahrensrüge ist nicht mit Tatsachen belegt und üaher unzulässig. Inhaltlich scheint sie sich, wie die Anführung des § 267 StPO aendeutet, mit der Sachbeschwerde zu decken.

Die Sachrüge ist unbegründet. Sie beanstandet, daß die Strafkammer es als straferschwerend angesehen hat,

"dcß der Angeklagte, dem im wesentlichen die Ausbildung des DEE überlassen war, dieses Abhängigkeitsverhältnis dazu ausgenutzt hat, der. Jugenälichen seinen geschlechtlichen Wünschen gefügigs zu nächen"!, Es gehört j.:doch nicht, wie die Revision meint, zum Tatbestand das 5 174 Ur. StGB, daß der Täter das Ausbildungsverhältnis ausnutzt. werade bei wjidernatürlicher Unzucht

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wöre der Tatbestand des § 174 Nr.1 StGB auch schon dann ge. geben, wenn der Abhängi.ge sich freiwillig, ja aus eigenen Antrieb zur Unzucht mißbrauchen ließe. Demgegenüber will die Strafkammer ersichtlich als strafschärfend berücksichtigen, daß der Angeklagte den Widerwillen und Widerstand des Jungen mit dem ausdrücklichen Hinweis auf das Abhängigkeitsverhältnis überwunden hat, so wie das angefochtene Urteil es feststellt. Zu berücksichtigen ist ferner, daß

es sich hier nicht um den einzigen, sondern nur um einen von vielen Straferschwerungsgründen handelt, und daß schon die verhältnismäßig sehr milde Strafe nicht die Besorgnis aufkommen läßt, die Strafzumessung beruhe auf einem Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten.

Die Strafkammer führt in den Urteilsgründen zutreffend aus, daß die Feststellungen im Falle GWWnur die Annahme eines Versuchs vechtfertigen. Gleichwohl hat sie den Schuldspruch des schöffengerichtlichen Urteils, das Vollendung angenommen hatte. nicht geändert. Das war nachzuholen.

Im übrigen läßt das angefochtene Urteil keinen Rechtsirrtum erkennen, durch den der Angeklagte beschwert sein könnte.

Dice Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts. Dr.Geier Sarstedt Schmidt Siemer Schmitt