BGH Entscheidung vom 05.11.1953 – 3 StR 121/53

2327 034 9.

3 StR 121/53

Im Namen des Voikes

In der Strafsache

&e,;en 1) den Schlosser Erwin ry eus > - RO, geboren am @& M

2) die Ehefrau lore IB zu u, geboren an EREEEEED FRg in Le

3) den Dreher Heinrich Fr aus - - EB. üort geboren an W@. ED ED,

wegen schweren Diebstahls u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauß Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision des An;eklagten He wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 22. August 1952 bezüglich aller Angeklagten insoweit aufgehoben, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. *

Der Angeklagte Hg> hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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Das Landgericht hat den Angeklagten Erwin He wegen schweren Diebstahls, wegen schwerer Kuppelei und wegen Betrugs zu einer Gesamtstrafe von neun ilonaten Gefängnis? die Angeklagte Lore Hg we ;en Aufforderung zu einem Verbrechen des schweren Raubes, wegen Hehlerei und wegen Betruges zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten Gefängnis und den Angeklagten DEEEEEEEEED wesen schweren Diebstahls und wegen Betruges zu einer Gesamtstrafe von fünf Monaten Gefäng-

nis verurteilt.

Der Angeklagte Hg hat ohne Beschränkung Revision eingelegt. Die Revisionsrechtfertigung greift aber mit der Sachräge nur die Verurteilung wegen Kuppelei und wegen Betruges an. Eine wirksame Beschränkung der Revision ist darin nicht zu finden, weil ausdrücklich beantragt ist, das Urteil in vollem Umfange aufzuheben. Soweit die Revision gegen die Verurteilung wegen Diebstahls eingelegt ist, ist sie aber unzulässig, weil sie insoweit nicht vorschriftsmäßig begründet worden ist (§§ 344 Abs ', 346 Abs ! StPO; 26H 2 StR 272/51 vom 5. Oktober 1951; RG HRR 1940, 346).

Das Rechtsmittel ist an sich unbegründet, hat aber infolge der inzwischen in Kraft getretenen Gesetzesänderung insoweit Erfolg, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung erkannt ist. Insoweit führt es auch zur Aufhebung .. „des Urteils gegen die kitangeklagten.

Die Feststellungen. des Landgerichts tragen die Verurteilung nach §§ 180, 181 Abs 1 Nr 2 StGB, Sie enthalten weder Widersprüche noch verstoßen sie gegen Erfahrungssätze. Die Revision vermißt zu Unrecht die Darlegung einer besonde-

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ren die Unzucht fördernden Tätigkeit des Angeklagten. Das Landgericht findet sie ohne Rechtsirrtum darin, daß der Angeklagte seine Ehefrau, die neben dem auf der Couch liegen- ® den PB saR,aufforderte, sich zu PB zu legen und daß er sodann den Raum verließ, wobei er bewußt in Zauf nahm, daß es zwischen seiner Ehefrau und PB zum Geschlechtsverkehr kommen werde. Zum inneren Tatbestand der Kuppelei genügt bedingter Vorsatz. Soweit die Revision Tatsachen vorträgt, die mit den festgestellten nicht Üüberein-

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stimmen, kann sie damit in der Revisionsinstanz gemäß § 337 StPO nicht zeliört werden. Das Rechtsmittel mußte daher verworfen werden, soweit es sich gegen die Verurteilung wegen

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schwerer Kuppelei wendet.

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fa . 2) Betrug:

’ Hierzu hat das „andgericht folgenden Sachverhalt festgestellt: - a Die Angeklagten Erwin He und DEE hatten EHRE von dem Lastkraftwagen des Pb ein Paket Spitzen, ein Fa Paket Scherenmesser ‘und zwei Päckchen mit je zehn Werkzeugtaschen gestohlen. Die drei Angeklagten und die Freundin

des Angeklagten DEE versuchten, die Beute in verschiedenen Orten abzusetzen. Dabei hatten sie nur geringen Erfolge. Sie kamen nach ICE und nahmen in einem Gasthof Unterkunft für drei Tage. Dabei verschwiegen sie der Wirtin, daß u sie nur mehr eine bis zwei DM Bargeld besaßen. Sie hoffter zwar, das für die Bezahlung der Zimmer und ihres Verzehrs nötige Geld durch den Verkauf des Diebesgutes zu verdienen. Dies gelang ihnen aber nicht, und sie entfernten sich nach zwei Tagen heimlich, ohne ihre Schuld zu bezahlen. Den Rest des Diebesgutes ‚ließen sie zurück. Das Landgericht nimmt an, daß sie von vornherein damit gerechnet hätten, die Hotelkosten nicht oder nur zum Teil bezahlen zu können.

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Diese Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten Hg wegen Betruges. Das Landgericht nimmt allerdings nicht an, daß die Angeklagten von vornäerein beabsichtigt hätten, ihre Schuld bei der Gastwirtin nicht zu bezahlen. Ein typischer Fall des Zech- und Einmietbetruges liegt daher nicht vor. Mit Recht sieht aber das »andgericht eine Täuschungshandlung der Angeklagten darin, da3 sie sich ohne Bargeld eingemietet und dadurch bei der Wirtin einen Irrtum über ihre Zahlungsfähigkeit erregt haben. Der Gastvertrag ist ein Vertrag mit kurzfristiger Vorleistungspflicht des Wirtes. Der Gast hat die Gegenleistung im Regelfall unmittelbar nach dem Empfang der Leistung des Wirtes zu erbringen. Wer ohne Vorbehalt die Leistungen eines Gastwirtes in Anspruch nimmt, sichert damit nach der Verkehrsanschauung durch schlüssiges Verhalten zu, daß er die nötigen Mittel zur Bezahlung bereits besitzt oder doch begründete Aussicht hat, sie bis zur Abreise zu erhalten. Der Gastwirt geht in der Regel auch ohne ausdrückliche Zusicherung davon aus, daß der Gast die verkehrsmäßigen Vertragsbedingungen erfüllt, wozu auch die Fähigkeit zur sofortigen Zahlung nach Empfang der Leistungen gehört. Nach den Feststellungen haben die Angeklagten diese Bedingungen nicht erfüllt. Sie hatten keine begründete Aussicht, durch den Verkauf ihrer VDiebesbeute alsbald zu Geld zu konmen. Sie wußten das auch, nachdem sie schon die Erfahrung gemacht hatten, daß sich die Sachen schlecht absetzen liessen. Das ü„andgericht nimmt ersichtlich an, daß sich die Angeklagten der Bedeutung ihres Verhaltens und der Schlüsse, die die Gastwirtin daraus ziehen würde, bewußt waren. Das entnimnt das bandgericht vor allem daraus, da sie zum Teil

“falsche Namen und alle falsche Anschriften angegeben haben,

sow&e daraus, daß sie heimlich verschwanden. Darauf, ob sie rechtlich verpflichtet gewesen wären, die Wirtin über ihren Mangel an Bargeld aufzuklären, kommt es nach allem

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nicht an, weil sie nicht durch Unterlassung, sondern. tätig getäuscht haben.

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Frei von Rechtsirrtum ist auch die Annahme des Landgerichts, daß die Angeklagten beabsichtigt haben, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Zwar hatten sie nicht die Absicht, die Hotelrechnung unter keinen Umständen zu bezahlen. Sie rechneten aber damit, daß sie dazu nicht imstande sein würden. Sie wollten sich jedenfalls wie das Landgericht mit Recht annimmt, einen Aäredit, den sie nicht zu beanspruchen hatten, beschaffen. Diese Vorstellung hat sie zu ihrer Tat bestimmt, sie war Triebfeäer ihres Handelns (BGHSt 4, 107). Daß sie gesonnen waren, Zimmer und Verzehr zu bezahlen, falls sie dazu imstande sein würden, ändert nichts an ihrer bestimmten Absicht, sich zunächst einmal unberechtigt kostenlose Unterkunft und Verpflegung zu besorgen.

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Der Beschwerdeführer und die Mitangeklagten sind daher zu Recht wegen Betruges verurteilt werden.

3) Die Revision des Angeklagten Hge müßte demnach verworfen werden, wenn nicht inzwischen § 23 StGB i.d.Fassung des Gesetzes vom 4. August 1953 in Kraft getreten wäre. Dies hat zur Folge, daß das Urteil des Landgerichts insoweit aufzuheben ist, als nicht über die Strafaussetzung zur Bewährung entschieden ist, da die Revision auch den Gesamtstrafausspruch angreift. 4 Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl BGH 3 StR 907/52 vom 22. Oktober 1953) hat die Bestimmung des § 23 StGB nF vor allem sachlich-rechtliche Bedeutung. Das Revisionsgericht ist nach dem § 354 a St?O, der nicht aufgehoben ist,

trotz der Wortfassung des § 2 StGB nF jedenfalls berechtigt, eine nach der Entscheidung des Tatrichters zugunsten des Angeklagten eingetretene Gesetzesiinderung zu berücksichtigen. Davon macht es hier Gebrauch. Der Angeklagte Hg ist zu einer Gesamtstrafe von 9 Monaten Gefängnis verurteilt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung kann also in Frage kommen. Eine Aufhebung des ganzen Strafausspruchs ist indessen nicht erforderlich, weil das Landgericht keinesfalls Anlaß hat, zur wegen der neu geschaffenen Möglichkeit der Strafaussetzung eine geringere Strafe als bisher zu verhängen. Eine höhere aber dürfte es nach § 358 Abs 2 StPO nicht aussprechen. EB ist also nur zur Nachholung der Entscheidung nach § 23 StGB zurückzuverweisen.

Die Witangeklagten Lore Hi und DEE sind als Hittäter des Betruges des Angeklagten Erwin DB verurteilt: Das Urteil erstreckt sich daher, soweit es auf die Revision dieses Angeklagten aufgehoben wirä, auch auf sie.

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Nach § 357 StPO ist demnach zu erkennen, als ob auch vision eingelegt hätten.

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