BGH Entscheidung vom 02.07.1953 – 3 StR 489/52

3 Sir 489/52 2327 094

‚In Nanen des Volkes

In der Strafsache gegen

den kaufm. Angestellten und ehemaligen Regierungsrat Franz U ED zus KO, geboren an GB. in SEEN» oo

wegen Totschlags

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 25. Juni 1953 in der Sitzung vom 2. Juli 1953, an der teilgerommen haben:

Senatspräsident Dr. notberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Baldus - Bundesrichter WNaass als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ED als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter > als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkennts . ”

Die Revisiorender Staatsanwaltschaft und

des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Kassel vom 5. Februar 1952 werden . verworfen; jedoch wird die Urteilsformel dahin berichtigt, dass die Worte "begangen in Rechtsfahrlässigkeit" wegfallen.

Die Staatskasse hat die Kosten des Rechts- ; mittels der Staatsanwaltschaft, der Angeklagte -- die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

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‘ Der Angeklagte, der nach lliitlers Machtergreifung der NSDAP und der SS beigetreten war, hat Ende 1933 sein Referendarexamen und im Oktober 1938 die grosse juristische Staatsprüfung bestanden. Schon in seiner Referendarzeit war er bei dem Reichssicherheitshauptant (RSHA) in Berlin tätig; er wurde dort im Jahre 1938 Hauptabteilungsleiter. Während ‘der beiden ersten Kriegsjahre war er bei einer Einsatzgruppe des Sicherheitsdienstes (SD) in Polen und dann in Prag verwendet. 1941 wurde er Regierungsrat.

Vom 1. März 1943 bis 1. April 1944 befand er sich im staatspolizeilichen Einsatz in Belgrad und Albanien. Vom Oktober 1944 ab war er Leiter der Staatspolizei-

stelle Kassel. _ In der Karwoche (Ende März) 1945 wurde der Ange-

" . klagte, nachdem Kassel zur "Festung" erklärt worden war,

Kommandeur der dortigen Sicherheitapolizei. Am Ostermontag (2. April 1945): verliess er, als der Zinmarsch

der amerikanischen Truppen-unmittelbar bevorstand, Kansel, besorgte sich Zivilkleidung und lebte weiterhin teils

in der Gegend von Eschwege, teils in Süddeutschland, zuletzt in ‘der Umgebung von Bruchsal, wo er sich jeweils unter’ den Namen Peter Ver» polizeilich meldete, bis

er am 3. August 1950 in dieser Strafsache verhaftet wurde.

Auf Befehl des Angeklagten als des Kommandeurs der Sicherheitspolizei wurden in Kassel und Umgebung ohne gerichtliches Verfahren erschossen:

i. am Gründonnerstag (29. März) 1945 nachts etwa 23 Uhr in der Landesarbeitsanstalt Breitenau, wo auch polizeiliche Häftlinge untergebracht waren, durch den Gestapobeanten gb u.a. sieben Russen, die sich

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Waffen verschafft und Plünderungen sowie Raubüberfälle begangen hatten;

2. am Karfreitag (30. März) 1945 in Wehlheiden durch

den Kripo-Beamten Knie zwölf namentlich bezeichnete in diesem Zuchthaus untergebrachte Gestapohäftlinge, darunter zwei Deutsche, sonst Ausländer verschiedener Nationalität,

3. am Karsamstag (31. März) 1945 beim Bahnhof Kassel- "ilhelmghöhe durch den Kripo-Beanten ve@® 78 italienische Arbeiter, die dort einen Lebensmittelzug der \ienrmacht

geplündert hatten.

Das Schwurgericht verurteilte den Angeklagten nur hinsichtlich des Falles Wilhelmshöhe, und zwar wegen "Motschlags" begangen in Rechtsfahrlässigkeit (§§ 212, 213 StGB)" zu der Gefängnisstrafe von zwei J:hren unter voller Anrechnung der ab 3. August 1950 bis 5. Februar 1952 erlittenen Untersuchungshaft. Im übrigen, d.h. von den Anschuldigungen des Totschlags in den beiden Fällen Breitenau und Wehlheiden sowie der mittelbaren Falrchbeurkundung (§ 271 StGB), wurde er freigesprochen.

. Die Revision des Angeklagten greift die Verurteilung, die der Staatsanwaltschaft das Urteil im ganzen, insbesondere die Freisprechungen an. Beide Revisionen erheben nur die Sachbeschwerde. Sie sind unbegründet.

1. Zur Revision der Stastsanwaltschaft in den Tötungsfällen Sreitenau und Wehlheiden.

a) Der Angeklagte beruft sich in beiden Fällen zur Rechtfertigung seiner Erschiessungsbefehle darauf, dass ihm jeweils am gleichen Tag entsprechende Befehle auf tSonderhehandlung" (d.h. Tötung der bezeichneten reftlinge ohne Gerichtsverfahren) vom RSHA durch Kurier oder Fernschreiben zugegangen seien. Diese Tatsachen sieht das Schwurgericht als nicht widerlegt an.

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Daraus kann aber der Angeklagte, wie das Schwurgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend ausführt, keinen Rechtfertigungsgrund für seine Tötungshandlungen ableiten, weil den . solchen Einzelanoränungen zugrunde liegenden allgemeinen Geheimverfügungen des RSHA vom 5. November 1942, 6.Januar und 30. Juni 1943, mit denen die Angehörigen gewisser Fremdvölker der Strafrechtspflege der Justiz entzogen

und den Staatspolizeiorganen zur ahndung ihrer Strafta-

: ten unterstellt worden sind, aus formellen und sachlichrechtlichen Gründen die Gesetzeskraft fehlt (vgl 3GHSt 2, 177;.3, 2715 L-M zu § 59 StGB Nr 13). Trotzdem hat das

""Schwurgericht in beiden Fällen den ängeklagten freige-

. :sprochen, weil ihm der Schuldausschliessungsgrund des

§ 47 MilStG zugute komme. Der Untergebene dürfe hier-

i nach nur "denn als Teilnehmer bestraft werden, wenn er zur

i ‚Zeit der Tat sicher wusste, dass die ihm befohlene Handlung ein Verbrechen oder Vergehen bezweckte; bedingter Vorsatz oder Fahrlässigkeit genüge nicht. Dieser Beweis sicherer Kenntnis sei nicht erbracht.

b) Die ‘Revision der- Staatsanwaltschaft greift die Anwendung des § 47 MilStG an. Sie führt dazu aus, der An-

' geklagte. hätte aus den ihm bekannten Umständen schliessen müssen, dass die allgemeinen Erlasse des RSHA mit der '

"gonderbehandlung" der Häftlinge ein Verbrechen bezweck- ‘te. Nit diesen Ausführungen versucht die Staatsanwaltschaft an die Stelle der Beweiswürdigung des Schwur- ‚gerichts ihre. eigene zu setzen. Damit kann sie beim Revisionsgericht nicht durchdringen.

Der. Oberbundesanwalt hält die ganze Art der Behand-

lung des inneren Tatbestands des § 47 MilStG für rechtsfehlerhaft. Das Schwurgericht hätte, wie der Oberbundes-

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anwalt meint, einer Gesamtprüfung a 1 1 e die Vorstellungen des Angeklagten unterziehen müssen, die er sich nicht nur über die Rechtsgültigkeit der beiden Kinzel-

befehle der übergeordneten Stelle, sondern auch über die Rechtswirksamkeit der ihnen zugrunde liegenden allgewmeinen drei Erlasse des RSIIA gemacht hat. Soweit damit eine ungenügende Aufklärung des Äänneren Tatbestandes nach

§ 244 Abs 2 StPO gerügt werden sollte, kann diese Verfahrensrüge nicht beachtet werden, weil sie von der Staats- ‘ anwaltschaft als der Beschwerdeführerin nicht rechtzeitig und formgerecht geltend gemacht worden ist. Es fehlen auch bestimmte Anhaltspunkte für den allgemeinen Vorwurf, dass das Schwurgericht sich über den Umfang seiner Aufklärungspflicht bei der Anwendung des § 47 MilStG nicht im klaren gewesen sei. In den Urteilsgründen brauchte sich das Schwurgericht nicht, über alle Beweistatsachen auszusprechen, die es bei seinem Schluss verwertet hat. Übrigens hat. sich der Angeklagte, wie aus dem ausführlich gehaltenen Sitzungsprotokoll hervorgeht, in der Hauptverhandlung über die drei grundlegenden Geheimerlasse

des RSHA eingehend geäussert, und zwar in dem Sinne, dass er zur Zeit der Taten formell und sachlichrechtlich keine

"Bedenken gegen deren Rechtsgültigkeit gehabt habe. Es

muss davon ausgegangen werden, dass diese Einlassung des ingeklagten der Beratung und der Beschlussfassung des Schwurgerichts mit zugrunde gelegt worden ist und dass dem Angeklagten auch in der Hauptverhandlung die

„aus. seiner juristischen Schulung hergeleiteten Bedenken “ "vorgehalten worden sind, die zZür 'seine Kenntnis der ‚Rechtsungül tigkeit der grundlegenden Erlasse sprechen.

Die Revision kann auch damit nicht durchdringen, dass § 47 MilStG überhaupt nicht auf den Angeklagten

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anwendbar sei. Die ordnungsgemäss im Reichsgesetzblatt (I Seite 2107) verkündete Rechtsverordnung von 17. Oktober 1939 über die Errichtung einer Sondergerichtsbarkeit in Strefsachen "für die Angehörigen der Polizei bei besonderem Einsatz" bestimmt in § 3 Abs 1 ausdrücklich, auf die von Angehörigen der Polizei begangenen strefbaren Handlungen seien die Vorschriften der Kilitärstrafgesetzbuchs anzuwenden. Dass der Angeklagte zur Zeit

der ihm zur last gelegten Taten als Leiter der örtlichen Stastspolizeistelle und als Kommandeur der Sicherheitspolizei Kassel zur "Polizei" im Sinn dieser Verordnung gehörte, steht ausser Zweifel. Im totalen Krieg, wie er besonders in den letzten konaten geführt worden ist, stand die Polizei selbstverständlich im besonderen Einsatz im Sinn der genannten Verordnung und war damit einer militärischen Einheit strafrechtlich gleichgestellt. Dabei kann nach dem damaligen Rechtszustand,

der für die Prüfung des Falls allein massgebenäd ist,

"kein Unterschied gemacht werden zwischen Angehörigen

der Schutzpolizei, der Kriminalpolizei und der Geheimen Staatspolizei. Kassel lag zur Zeit der Taten: - wenige Tage vor dem kinmarsch amerikanischer Trup»en - im Kriegsgebiet und damit im Gebiet des "besonderen linsatzes" im Sinne der Verordnung. such § 16 GVG steht

- angesichts der ausserordentlichen Kriegsverkältnisse - der Anwendung der sachlichrechtlichen Vorschrift des

§ 47 MilStG auf ängehörige der Polizei und damit auf den Angeklagten nicht entgegen.

Auch sonst zeigt das freisprechende Urteil hinsichtlich der beiden Fälle Breitenau und wWehlheiden keine Rechtsfehler. Die Revision ist insoweit unbegründet.

II. Tötungsfall „ilhelmshöhe

1.) Zur Revision des aängeklagten

a) Das Schwurgericht hat dem ıngeklagten, der in diesem Fall bestreitet, einen Erschiessungsbefehl erteilt zu haben. nicht geglaubt und hat auf Grund der Zeugenvernehmungen festgestellt. dass der Angeklagte dem unter Führung des We abrückenden Kommando den Befehl mitgegeben hat, die beim 3ahnhof wilhelmshöhe festgestellten Plünderer zu erschiessen, und dass er diesen Erschiessungsbefehl dem Ve@ßD gegenüber bestätigte, als dieser nach Peststellung der Sachlage wegen Durchführung des 3efehls mit ihm nochmals Rücksprache hielt. Kiernsch hat das

Schwurgericht mit Recht angenommen, dass der nngeklagte diese Tat als eigene gewollt, mithin als mıttelbarer

Tüter diese Erschiessungen zu verantworten hat-

b) Die Angriffe seiner revision gehen fehl. Das Schwurgericht war nach den eindeutigen Ausführungen des Urteils von der Täterschaft des Angeklagten voll. überzeugt. Die Wendung "öas Gericht sieht als erwiesen an..."

lässt nicht, wie die nNevision meint, irgendwelche Zweifel erkennen. tin Verstoss gegen den Grundsatz, im Zweifel fiir den Angeklagten zu entscheiden, liegt nicht vor. Der Schluss, Wi@B habe unmittelbar vor den Erschiessungen noch einmal den Angeklagten aufgesucht und wiederum den Befehl zur Erschiessung erhalten, ist aus dem Gesamtergebnis der 3eweisaufnahme gezogen; er ist nach den Testgestellten Tatsachen denkgesetzlich möglich und so rechtlich nicht anfechtbar. Was der Beschwerdeführer sonst hierzu vorträgt sind neue Matsachen, die schon deshalb vom Revisionsgericht nicht beachtet werden können. Dies gilt auch Tür die weiteren Angriffe gegen die Beweiswürdigung und den für das Revisionsgericht verbindlich

festgestellten Sachverhalt.

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Das Schwurgericht hat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (3GhZ 3, 94 ‚I067, BGHSt 2, 173) den ersten "Katastroohenbefehl" Ilimmlers

vom Herbst 1943 nicht als Rechtfertigungsgrund anerkannt, ebenso wenig auch seinen zweiten "Katastrophenbefehl"

vom kärz 1945, der jeden Waffenträger verpflichtete, einen Plünäerer, der auf frircher Tet ertappt wirA, so- “fort zu erschiessen. #s hat auch die Zubilligung von Schuldausschliessungsgründen aus den §§ 47 und 124 MilStG sowie Jen %§ 52 und 64 StGB dem «ngeklagten mit kechkt versagt.

Der 5eschwerdeführer meint, es hätten die . Voraussetzungen eines Staatsnotstands vorgelegen. Das Schwurgericht hat diese Frage geprüft. Es hat nicht verkannt, dass die grosse Zahl ausländischer Arbeiter für die

schwache Zivilbevölkerung von Kassel zur Zeit der Tat eine grosse Gefahr war und dass deshalb gegen Plünderun-

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| gen und andere Gewalttätigkeiten der susländer energisch

ı vorgegangen werden musste. Das .otstandsrecht jeder Art

| setzt aber vor allem voraus, dass das angewandte jiittel,

hier die Erschiessung von 78 Menschen ohne vorheriges

_ gerichtliches Verfahren, das einzige Littel war, um

| eine wnmittelbare Gefahr für dss Leben und die Sicherheit der Kasseler Bevölkerung abzuwenden. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Schsurgericht verneint. Darin liegt kein Rechtsfehler. Insbesondere lag keine unmittelbare Gefahr zur Zeit der Tat vor, da nach den Feststellungen die Plünderungen bereits abgeschlossen waren, als die ürschiessung erfolgte. ®s braucht daher ‚nicht entschieden zu werden, ob ein staatliches lotstandsrecht überhaupt grundsätzlich anerkannt werden kann.

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auch sonst ist die Verurteilung rechtlich nicht zu beunstanden. Die Revision des ‚ngeklagten ist unbegrlndet.

2.) Zur_Revision der Staatsannaltschaft

a) Das Schwürgericht hat den Tatvorsatz im Sinne des sissens und „ollens der zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Tatumstände festgestellt und deneben die Frage zenrüft, ob der ngeklagte. der dies bestreitet, auch

in Bezusstsein der Rechtsvidrigkeit seines Tuns gehandelt hat Dar Jericht hat sich ausserstande geselen fesizustellen, der Angeklagte habe positiv erkannt, dass die Erteilung des ärschiessungsbefehls in diesem Yall eine rechtswidrige uandlung darstellte, hat jedoch angenommen er hätte bei seinen persönlichen Fähigkeiten und bei \nwendung grösserer Sorgfalt erkennen müssen, dass dies rechtswidrig war. Das Schwurgericht ist so zu den Schluss gekommen. der Angeklagte habe sich fahrlässig in einen Irrtum hinsichtlich der Kechtswidrigkeit befunden und

hat ihn nach § 212 StGB der vorsätzlichen Tötung schuldig

gesprochen.

Die Revision der Staatranwaltschaft greift diese Ausführungen an und meint, es müsse in dieser Frage des Verbotsirrtuns zu der Rechtsprechung dee Reichsgerichts

zurückgekehrt werden. '

Inzwischen ist die grundlegende üntscheidung des Grossen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtrnofs (36HStT 2. 194 ff) ergangen. „it diesen Grundsätzen stimmt die angefochtene ‚ntscheidung im £rgebris überein. as die Revision der Staatsanwaltschaft weiter in diesen Zusammenhang ausführt, sind unzulässige ngriffe gegen die Beweiswürdigung:

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Irreführend ist allerdings in der UrteilsfTormel die Wendung "begangen in Rechtsfahrläsrigkeit". Jine solche Art der Fahrlässigkeit kennt die Gesetzessprache nicht. wie der Senat in der zur Veröffentlichung bestimnten Entscheidung 3 Sta 219/52 vom 23. pril 1953 bereits | ausgesprochen hat, ist die «nspannung des Ceriszsens zur ı srkenntais der Rechtswidrigkeit eines tetbestandsmässigen | Verhaltens etwas anderes als die Beobachtung Aer im Ver- ı kehr erforderlichen und dem Täter zuzumutenden Üorgfalt bei den Fahrlässigkeitsdelikten. Im ersten Fall werden ' höhere anforderungen an den Sinzelnen gestellt. Es fehlen \anheltspunkte Asfür,. dass das Schwurgericht nicht von die-

sen Grundsätzen ausgegangen wäre. Jie 3erichtieung der |Urteilsformel ist jedoch zweckmässig.

db) Unbegründet ist auch die Meinung der Staatsamaltschaft, die Massentötung von Wilhelmshühe hätte nicht als eine Handlung im rechtlichen Sinne gewertet werden dürfen {vgl RGSt 70. 26 und 385; 76, 353). Der Erschiessungsbefehl war bei natürlicher Betrachtungsweise eine [Handlung ohne Rücksicht auf den mehrfachen ärfolg.

‚e) Auch der Angriff gegen die Strafzumessung kann nicht

‚erfolg haben.

! Es gibt keine zwingende Bestimmung, wonach die gegen jeinen Totschläger ausgesprochene Strefe zu der „indest-

ıstrafe des § 217 Abs 2 StGB "in eine sinnvolle 3eziehung gesetzt" werden müsste oder das Ermessen des Tatrichters beschränkt wäre, mildernde Umstände zuzubilligen oder zu

versagen. Auch sonst lassen die Strafzumessungserwägungen keinen Rechtsfehler erkennen.

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III. Die Freisprechung von der .nschuldigung der mittelberen Falschbeurkundung (§ 271 StGB).

Yie tatsächlichen Feststellungen zur äusseren Tatseite sind zwar knapp. Sie tragen aber die Freisprechungda die äusseren unä inneren Tatunstände, auf Grund deren das Schwurgericht die Schuld des Angeklagten unter den Gesichtspunkt des lotstands ausgeschlossen hat, sich hin-

reichend aus den Urteilszusammenhang ergeben.

Der \ngeklagt« war in Polen, der Techechoslowalei und in Jugoslawien als $S-iann im Lrieg eingesetzt gewesen Es besvand für ihn, wenn er nicht unter frenden Nomen naca kriegsende untertauchte. die gegenwärtige Gefahr, ebenso wie es den ihm unterstellten Kripo- und Gestapobeamten ergangen ist, an Polen ausgeliefert zu werden und uhne geordnetes gerichtliches Verfahren sein Leben zu verlieren. Jiese besondere Gefahr war von \ngeklagten nicht selbst verschuldet. 3ei \bwiigung der ihm drohenden Lebeusgefahr gegenüber der begangenen 3ewirkung falscher Jintragungen in polizeilichen und anderen Registern ist die .nnahre des “ntstands gerechtfertist. Zelbstlose „ufopferung; des Lebens ist unter solchen Umständen nicht

zumutbar.

Die Revision der Staatsanwaltschaft kann daher auch ir dieser Richtung keinen Erfolg haben.

2327-995-

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Der Oberbundesanwalt hatte beantragt, das Urteil soweit Freisprechung erfolgt ist im vollen Umfang, im übrigen im Strafausspruch aufzuheben.

Rotberg

Maass

Krauss

Die Bundesrichter

Dr. Koeniger und

Dr. Baldus sind infolge Urlaubsabweserheit an der Unterzeichnung verhindert.

Rotberg