Rechtsprechung / BGH / 3. Strafsenat / 1953
BGH Entscheidung vom 02.04.1953 – 3 StR 492/53
3. Strafsenat
StrafrechtBundVolltext
RE
Im Nanen des Volkes
In der Strafsache gegen
den Packer und Boten Horst Hermann H GEEREEEEEEEEEEEEEEEEEEEED aus VOEEEEEEB, dort geboren am MD. ED EEE,
wegen versuchter Unzucht mit Kindern
.. ann
hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom ll. Februar 1954, an der teilgenommen haben:
Bundesrichter Krauss els Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundssrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt EB in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt EB bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter > als Urkundsbeanter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in lriesbaden vom 2. April 1953 im Strafausspruch mit den ihm zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht in Viiesbaden zurückverwiesen,
Von Rechts wegen
‚.. Der Angeklagte ist wegen eines versuchten Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde zu vier Monaten Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision ist auf Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts gestützt.
I. Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.
1.) Zunächst beanstandet der Angeklagte, das Landgericht habe zu Unrecht das gegen den Sachverständigen Dr. Boeger eingebrachte Ablehnungsgesuch verworfen. Das Gericht habe dessen gegen den Angeklagten gerichtete Einstellung rechtsirrig verneint, weil sich das Gegenteil insbesondere aus der Form des Gutachtens ergebe. Dem kann nicht gefolgt werden.
Ein Sachverständiger kann wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Hisstrauen gegen seine Unvoreingenommenheit zu rechtfertigen Ob die Besorgnis begründet ist, ist darnach
zu beurteilen, ob der Angeklagte bei verständiger Würdigung .
der ihm bekannten gesamten Umstände zu-der - wenn auch irrigen - Ansicht gelangen konnte, der Sachverständige werde bei Erstattung seines Gutachtens nicht unbefangen sein (RGSt 58, 262; 72, .250). Das Revisionsgericht hat zu prüfen, ob das Landgericht diese Rechtslage verkannt het.
Das ist nicht der Fall. Die Begründung des auf das Ablehnungsgesuch ergangenen Beschlusses hebt hervor, dass die Erwägungen,auf die der Sachverständige sein Gutachten aufgebaut habe, rein tatsächlicher Art gewesen seien und dass für den Angeklagten nach der genzen Sachlage bei vernünftiger Überlegung kein Anlass zu “isstrauen habe bestehen können. Umstände, die dieser juffassung entgegenstehen könnten, sind nicht dargetan. Die Revision verweist zwar auf die Form des Gutachtens. Hierüber findet sich in
ren Venmann
-3-
dem Beschluss die Bemerkung, die Gegenüberstellung der "raffinierten Taktik" des Angeklagten und des harmlosen Verhaltens .des Kindes durch den Sachverständigen habe nur der Abwägung der beiderseitigen Glaubwürdigkeit gedient. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfelller erkennen. Sie zeigt, dass die Strafkammer geprüft hat, ob vom Standpunkt des Angeklagten aus, etwa wegen der Yorm des Gutachtens, begründete Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit des Sachverständigen vorliegen konnten. „uch diege Frage hat sie ohne Rechtsirrtum verneint. § 74 StPO ist demnach nicht verletzt.
2.) Weiter rügt die Revision, das Gericht habe Beweisamträge mit der Begründung abgelehnt, die unter Beweis gestellten Behauptungen würden als wahr unterstellt. Das sei jedoch nicht in allen Teilen des Urteils berücksichtigt worden. Dadurch sei die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränkt worden.
Auch damit kann der Beschwerdeführer nicht durchdringen. Nach seinem Vorbringen sollte durch die Zeugen bewiesen werden, dass er in diesem Falle nicht wie früher ein Kotizbuch gehabt habe, sondern nur einen Zettel. Es ist zuzugeben, dass in der Sachverhaltsdarstellung des Urteils und in der Beweiswürdigung von einem Kotizbuch die Rede ist, nicht von einem Zettel. Diese unbedeutende Abweichung von dem 3eweissatz war indes für das ürgebnis bedeutungslos. kit dem Nachweis der Benützung eines Zettels konnte der Angeklagte - entgegen der üeinung der Revision - nicht dartun, dass er hier nicht so gehandelt hat wie in den Tällen, die zu seiner ersten Verurteilung geführt hatten. iiesentlich war die Ähnlichkeit seines Vorgehens nach der Richtung, dass er Aufzeichnungen machte oder zu machen vorgab, um den Anschein zu er-
“: & are |
#7
-A-
wecken, als handle es sich um ein Verhör, das er in antlicher Eigenschaft vorzunehmen habe. Die Täuschung über seine Stellung ist ihm im vorliegenden Fall gegenüber der Marianne KEEB Aurch die Benützung eines Zettels ebenso gelungen wie früher gegenüber anderen Kindern durch den Gebrauch eines Notizbuches. Es ist sonach nicht ersichtlich, wie sich der Angeklagte durch den Nachweis der Verwendung eines solchen Buches gegen den eigentlichen Tatvorwurf nätte anders und besser verteidigen können, als es ohne diesen Nachweis geschehen konnte. Ein Verfahrensverstoss, auf dem die Entscheidung beruhen könnte, liegt daher nicht vor.’
3.) Fehl geht auch der Angriff, das Gericht habe seine Aufklärungspflicht verletzt. Dazu meint die Revision, der Vaver des verletzten Kindes und dessen Verwandter hätten als Zeugen vernommen werden müssen zu dem Verteidigungsvorbringen des Angeklagten, die Zeugin Lucie iD — ) habe ihre Tochter durch Suggestivfragen zu bestimmten „ntworten gebracht,
und so sei die ganze Geschichte erfunden worden.
Nash dem Verhandlungsprotokoll ist hierzu kein Beweisamtrag gestellt worden. Die Kichtausdehnung der Beweiserhebung auf die bezeichneten Zeugen wäre nur dann als Rechtsfehler anzusehen, wenn bestimmte Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Strafkammer entgegen ihrer Verpflichtung zur Wahrheitserforschung den Gebrauch weiterer Beweismittel unterlassen hat, obwohl die Umstände dazu drängten. So liegt die Sache hier nicht. Darüber, ob Suggestivfragen gestellt worden sind, konnte nach der Natur der Sache in erster Linie die Lucie KEEED aussagen. Sie hat das unter Eid verneint. Der Tatrichter hatte keinen Anlass, von sich aus hierüber weitere Zeugen zu hören. Er hat sus den Bekundungen der Lucie KB, ihrer Tochter und des bei deren
-5-
"Verhör" durch den Angeklagten anwesenden Werner MOB ein genügend klares 3ild über den Vorgang gewonnen und über
den so gewonnenen Sachverkalt entschieden, ohne § 244
Abs 2 StPO zu verletzen.
4.) Schliesrlich beruft sich die Revision darauf, das Landgericht habe die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens ausser acht gelassen.
a) Die Sitzungsniederschrift vom 26. März 1953 hatte in ihrer ursprünglichen Fassung nur den Beschluss enthalten, dass auf Antrag der Staatsanwaltschaft die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Sittlichkeit ausgeschlossen werde, ferner am Ende den Vermerk, dass das Urteil nach \riederherstellung der Öffentlichkeit verkündet worden sei.
In der Revisionsbegründung war zunächst beanstandet, dass nach dem Protokollinhalt über den Ausschluss der Öffentlichkeit nicht verhandelt worden sei. Darin war aber angekündigt, dass diese Rüge fallen gelassen werde, wenn dem gleichzeitig eingereichten Antrag auf Protokollberichtigung vollinhaltlich stattgegeben werde. für diesen Fall wurde das Rechtsmittel damit gerechtfertigt, dass entgegen dem Antrag des Verteidigers über die Ausschliessung der Öffentlichkeit in öffentlicher Sitzung verhandelt und dass die Öffentlichkeit nach der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Kurth nicht wiederhergestellt worden sei.
Daraufhin ist das Sitzungsprotokoll am 29. Mai 1955 berichtigt worden wie folgt:
"Der Staatsanwalt beantragte, die Öffentlichkeit auszuschliessen, weil das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kurth eine Geföhrdurg der Sittlichkeit besorgen
lasse. Der Sachverständige erklärte auf Befragen, dass er in
seinen Ausführungen auf das Geschlechtsleben des Angeklagten eingehen müsse.
Der Verteidiger schloss sich obigem Antrag der Staatsenwaltschaft an und stellte den Hilfsamtrag, über die Ausschliesrung der Öffentlichkeit in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln.
Bu.v.:
Die Öffentlichkeit wird wegen Gefährdung der Sittlich-
keit ausgeschlossen." u
In einem am 10. Juni 1953 eingegangenen Schriftsatz liess der Verteidiger die auf die Unterlassung der Verhandlung über den Ausschliessungsamträg gestützte Rüge fallen, soweit ihr die Protokollberichtigung entgegensteht. Im übrigen hielt er seine Einwendungen aufrecht mit der Begründung, es sei nur über die Ausschliessung der Öffentlichkeit während der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Kurth verhandelt worden; dem Antrag, darüber in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln, sei zu Unrecht nicht stattgegeben worden; das Landgericht habe den Rechtsbegriff der Gefährdung der Sittlichkeit verkannt und von seinem Ermessen in rechtsirriger Weise Gebrauch gemacht, weil es die Öffentlichkeit für Verfahrensabschnitte ausgeschlossen habe, in denen die Sittlichkeit normalerweise nicht gefährdet werde.
b) Der Verteidiger hält die Verfahrensbeechwerde nur noch auf Grund des berichtigten Protokolls aufrecht. zus ist daher von dessen Inhalt auszugehen.
. „Darnach steht fest, dass über den Antrag des Staatsanwalts,. die Öffentlichkeit auszuschliessen, in öffentlicher Sitzung verhandelt worden ist. Der Antrag des Verteidigers, hierüber in nichtöffentlicher Sitzung zu verhandeln, ist übergangen worden. Dadurch hat die Strafkammer gegen § 174 Abs 1 Satz 1 GVG verstossen. Dieser Verfahrensmangel gefährdet jedoch den Bestand des Urteils nicht. Denn nur eine ungesetzliche 3eschränkung der Öffentlichkeit kann einen Grund für die Anfechtung des Urteils bilden (RGSt 77,
iu
IE 20200 2
- T-
186). Da hier das Gegenteil der Fall war, ist § 338 Nr 6 StPO nicht anwendbar. -
Für die Behauptung der Revision. nach der Sitzungsniederschrift sei nur darüber verhandelt worden, ob die Öffentlichkeit für die Dauer der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Kurth ausgeschlossen werden solle, bietet deren Inhalt keine Grundlage. Darnach hat der Staatsanwalt den Ausschluss der Öffentlichkeit für geboten gehalten, weil das Gutachten eine Gefährdung der Sittlichkeit besorgen lasse. Dieser Begründung lässt sich nicht entnehmen, dass die Besorgnis nur für den Verhandlungsabschnitt bestand, während dessen das Gutachten zu erstatten war, und dass die Prozessbeteiligten nur daran dachten. Es ist möglich, dass sie damit rechneten, die Ausführungen des Sachverständigen könnten zum Gegenstand der weiteren Verhandlung, insbesondere der Erörterung in den Schlussvorträgen, gemacht werden. Jedenfalls lässt der beurkundete Wortlaut des startsanwaltschaftlichen Antrags nicht erkennen, dass die Verhandlung über den Ausschluss der Öffentlichkeit auf die Dauer der VerNehmung des Sachverständigen beschränkt sein sollte. Sonst hätte der Antrag dahin lauten müssen, die Öffentlichkeit während dieser Vernehmung auszuschliessen. Wortlaut und Sinn des Protokolls deuten darauf hin, dass die Gefährdung der Sittlichkeit auf Grund der Darlegungen des Sachverständigen zu ‚befürchten war. Dieser Gefährdungszustand war auch für den weiteren Teil der Verhandlung nicht ausgeschaltet. Der Inhalt des Protokolls weist keine Unklarheit auf. Deshalb ist für dessen Auslegung im Sinne des Revisionsvorbringens kein Raum.
Damit ist auch dem weiteren Einwand der Revision, der Erstrichter habe in Verkennung des Begriffs der Sittlichkeitsgefähräung von seinem Ermessen einen unrichtigen Gebrauch gemacht, der Boden entzogen. Richtig ist, dass die
H
Öffentlichkeit in der Regel schon vor dem Verhör des Angeklagten zur Sache oder zu Beginn der Zeugenvernehmung ausgeschlossen wird. Hier gab die Entwicklung der Hauptverhandlung erst hernach dazu Anlass. Infolgedessen konnte das Landgericht trotz der öffentlichen Durchführung eines Teils der Beweisaufnahme nach seinem Ermessen später die Öffentlichkeit ausschliessen, und zwar für die ganze folgende Dauer der Hauptverhandlung bis zur Verkündung des Urteils. Dass bei diesen Verfahren ein Rechtsfehler unterlaufen oder der Begriff der Sittlichkeitsgefährdung verkannt worden wäre, ist nach all dem nicht ersichtlich.
II. Die Sachbeschwerde erzielt einen Teilerfolg.
Keine Bedenken bestehen gegen die Bejahung eines versuchten Verbrechens nach § 176 Abs 1 Nr 3 StGB. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in wollüstiger Absicht damit begonnen, die 4 1,2jährige Narianne KOEEED, äie er in einen Keller gelockt und zum Breitstellen der Beine veranlasst hatte, an den Unter- und Oberschenkeln zu be-- tasten. Ob damit das Verbrechen der Vornahme unzüchtiger Handlungen nicht schon vollendet worden ist, bedarf keiner Würdigung, weil der Angeklagte durch die Annahme eines Versuchs nicht beschwert ist:
Dagegen muss wegen der seit dem 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen Änderung des Jugendgerichtsgesetzes der Strafausspruch aufgehoben werden. Der Angeklagte war zur Matzeit noch wenig über 18 Jahre alt. Er war also Heranwachsender im Sinne des § 1 Abs 1 JGG vom 4. August 1953. Nach § 116 dieses Gesetzes finden dessen Vorschriften auch auf Verfehlungen Anwendung, die vor dem 1. Oktober 1953 begangen worden sind. Demnach kann die Tat des An-
geklagten nach §§ 4 - 32 J6GG abgeurteilt werden, sofern die Voraussetzungen des § 105 JGG gegeben 'sind‘. Die, Prüfung
ed 058 2 Sn _ZCZE, S% Ze ZUR SE en mans -
-9 -
Sache zurückzuverweisen.
Krauss Koeniger Busch Scharpenseel Dr. Arndt