BGH Entscheidung vom 19.06.1952 – 5 StR 485/52

5_StR 485/52 yo

Im Namen des Volkeg In der Strafsache 2 265 064

gegen den Fleischermeister Wilhelm T EEE,

geboren on 1555 in re, wohnhaft in SCHE, Kreis KOEEEEE/AlLEEn,

z.2t. in dieser Sache in Untersuohungshaft in Unter“

suchungsgefängnis ME,

wegen Betruges

hat der 5.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19.Juni 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Waschow Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. EEE ale Vertreter der- Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär un als Urkundsbeanmter der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 4.Degsse--- ber 1951 nebst den zugrundelieganden Yantetellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechts« mittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Der Angeklagte ist wegen Betruges in einem besonders schweren Falle zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren - unter Anrechnung von 3 Monaten der erlittenen Untersuchungshaft - verurteilt worden.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt und mit seiner zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegebenen Begründung die Verletzung formellen Rechts gerügt. Dem Rechtsmittel war der Erfolg nicht zu versagen.

1.) Der Angeklagte befand sich seit dem 9.August 1951 in Untersuchungshaft. Die Hauptverhandlung wurde am

m 4#.Dezember 1951 durchgeführt. Am 5.September 1951 hatte ein von dem Angeklagten beauftragter Verteidiger Voll-

macht zu den Akten eingereicht. Am 3.Oktober 1951 war der Angeklagte wegen Beiordnung eines Offizialverteidigers schriftlich vorstellig geworden. Dieser Antrag wurde am 4.Oktober 1951 abgelehnt, weil der Angeklagte bereits durch einen Wahlverteidiger vertreten sei. In der Hauptverhandlung vom A.Dezember 1951 ist weder der Wahlverteidiger erschienen noch ein Pflichtverteidiger beigeordnet worden. Auch hat das Gericht zu keinem Zeitpunkt den Angeklagten auf die Möglichkeit hingewiesen, einen Pfliohtverteidiger erneut zu beantragen.

2.) Gemäß § 140 Abs I Ziff 5 StPO ist den Angeklagten, welche sich bis zur Hauptverhandlung länger als drei Monate in Haft befunden haben, auf entsprechenden Antrag ein Verteidiger beizuordnen. Auf die rechtliche Möglichkeit, einen solchen Antrag stellen zu können, ist der Angeklagte durch das Gericht hinzuweisen (§ 140 Abs 3 StPO).

Der Beschwerdeführer beanstandet, daß die Hauptverhandlung in Abwesenheit seines Verteidigers durch-

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geführt, ihm an Stslls dafür Lin Verteidiger gemäß § 140 StPO nicht beigeordnet worden und er daher ohne jeglichen Rechtsschutz gewesen sei. von

3.) Diese Rüge greift durch.

a) Allerdings hatte der Vorsitzende im Zeitpunkt der Zustellung der Anklage noch keine Veranlassung, gleichzeitig (vgl § 201 Abs I’ StPO) auf das Antragsrecht des Angeklagten hinzuweisen, weil der Angeklagte damals noch durch einen Waulverteidiger vertreten war. Die Hinweispflicht des Gerichts ist jedoch zeitlich unbeschränkt; sie besteht während des gesamten Laufes des Verfahrens, wie sich allein schon aus § 141 StPO ergibt und über-

dies daraus erhellt, daß gemäß § 140 Abs I Ziff 5-StPO —

nicht.’ däie Haftdauer bis zur Anklagezustellung, sondern bis zur Hauptverhandlung für das Beiordnungsrecht maßgebend ist. Der Vorsitzende hat mithin auch in der Hauptverhandlung noch die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung zu prüfen und sich gegebenenfalls dementsprechend zu verhalten, d.h. den Angeklagten auch über seine Antragsrechte bezüglich eines Verteidigers zu belehren, Denn die Einführung der Belehrungspflicht in die neue Strafprozeßordnung kann nur aus der fürsorglichen Erwägung geschehen sein, daß der des Verfahrensrechts meist unkundige Beschuldigte über die Möglichkeiten der Verteidigung, die ihn der Rechtsstaat nun einmal bietet, auch unterrichtet werden soll, damit er sie nicht durch verständliche Unkenntnis versäume. (vgl BGH 1, S 303). Es besteht keine Veranlassung, diesen Rechtsgedanken nicht auch auf die Fälle auszudehnen, in denen der Nangel eines Verteldigers erst in der Hauptverhandlung offenbar wird.

b) Weiterhin ist ein Verzicht des Angeklagten auf das ihm zustehende besonägre Recht zum Antrag auf Bestellung eines Verteidigers nicht ohne weiteres dem Umstande zu entnehmen, daß der ursprüngliche Wahlvertei-

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diger in der Hauptverhendlung nicht auftrat. Zwar kann ein Prozeßbeteiligter auch stillschweigend auf eine ihm eingeräumte Befugnis verzichten. Dann aber muß sich. aus seinen Erklärungen oder seinem sonstigen Verhalten zweifelafrei der Wille zum Verzicht ergeber (vgl 2 StR 96/50 v. 12.Januar 1951). Im Falle des Angeklagten ist es mindestens zweifelhaft, ob er sich der Preisgabe seines Rechtes bewußt war. Zwar hat es den Anschein, als habe der Angeklagte bereits am 3.0ktober 1951 gewußt, daß sein Wahlverteidiger nicht auftreten werde. Auch enthält die am 4.10.1951 verfügte, dem Beschwerdeführer bekannt gegebene Ablehnung des Beioränungsamtrages die Begründung, der Angeklagte habe bereits einen Wahlvertei-

_ diger. Zu-ätesen Zeitpunkt befand er sich jedoch erst knapp zwei Monate in Untersuchungshaft, so daß ihm ein

Antragsrecht nach § 140 Abs I Ziff 5 StPO formell noch nicht zustand. Im übrigen erscheint es zweifelhaft, ob der Revident die weitergehende Bedeutung, welche der erwähnten Verfügung innewohnte, voll erfaßt hat. Das Niätauftreten des Wahlverteidigers bezw. das Fehlen einer Antragserklärung des Angeklagten in der Hauptverhandlung zwingt mithin auch im Zusammenhang mit der Ablehnungsverfügung vom 4.10.1951 nicht zu dem Schluß, daß der Angeklagte auf sein Antragsrecht verzichten wollte.

c) Es besteht demnach die Möglichkeit, daß der Angeklagte, wenn er auf sein Antragsrecht hingewiesen worden wäre, die Bestellung eines Verteidigers beantragt hätte. Ferner ist nicht auszuschließen, daß die Mitwirkung eines Verteidigers, insbesondere in der Hauptverhandlung, zu einem anderen,dem Angeklagten günstigeren Ergebnis, möglicherweise nur im Strafmaß, geführt haben könnte, wenn auch die angefochtene Entscheidung sachliche Rechtsfehler nicht erkennen läßt. Dann aber beruht das ohne den Einfluß des Verteidigers ergangene Urteil unter Umständen auf der Verletzung der Hinweis-

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vorschrift und muß daher aus diesexz Grunde in vollem Umfange aufgehoben werden (§ 337 Abs 1 StPO).

d) Die Revisionsrüse ist auch genügend bestimmt vor. getragen worden. Denn sie enthält die den Mangel begründenden Tatsachen.

e) Die Aufhebung des Urteils wird im übrigen noch unter einem weiteren Gesichtspunkt erforderlich.

Die Strafkammer hatte in ihrem Eröffnungsbeschluß dem Angeklagten ein Verbrechen zur Last gelegt. Diese Auffassung geht zwar fehl, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sich der "besonders schwere Fall" eines Vergehens nicht als ein Verbrechen darstellt.

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sich mithin nicht um eine notwendige Verteidigung im Sinne des § 140 Abs I Ziff 2 StPO.

Jedoch war der Vorsitzende verpflichtet zu prüfen; ob "wegen der Schwere der Tat" Gie Mitwirkung eines Verteidigers geboten erschien (vgl $ i40 Abs II StPO). Diese Ermessenserwägung des Gerichts besteht von Amts wegen; sie hätte sich der Strafkammer auch im Hinblick auf die Höhe der zu erwartenden Strafe aufdrängen müssen. Weder die Akten noch das angefochtene Urteil lassen aber erkennen, ob das Landgericht unter diesem Gesichtspunkt eine Prüfung vorgenommen kat. Das "pflichtgemäße Ermessen"! darf nicht willkürlich gehandhabt werden; ebensowenig kann dem Richter gestattet sein, die Bestimmung des § 140 Abs II StPO völlig außer acht zu lassen oder sich über sie ohne weiteres hinwegzusetzen. Das Revisionsgericht ist daher, soweit das Gesetz Ermessensfreiheit für richterliche Anordnungen ausdrücklich oder stillschweigend einräunt, zur Erörterung der Frage verpfliohtet, ob die dem pflichtgemäßen Ermessen gezogenen Grenzen eingehalten wurden sind (vgl 5 StR 52/52 v.10.4,52).

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Ermessenserwägungen sind hier - wie dargelegt - beztiglich der Beiorädnung eines Verteidigers gar nicht angestellt worden, so daß somit auch ein Verstoß gegen Sinn und Zweck der Vorschrift des § 140 Abs II StPO vorliegt. Denn es ist mit der Möglichkeit zu rechnen, daß der Tatrichter sich bei Prüfung des Sachverhalts zur Bestellung eines Verteidigers entschlossen hätte,

Das Urteil könnte daher auch auf dem zuletzt erwähnten Fehler beruhen.

Dr. Neumann Dr. Waschow Dr. Koffka Schmidt Siemer

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