BGH Entscheidung vom 28.02.1952 – 5 StR 134/52

5 StR 154/52

Im Namen des Volkes

In der Strafsache 2255 04€ 8 egen 1.) 2.) 3.) 4.)

5.)

wegen Hehlerei

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Februar 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann

als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Dr. Waschow Bundesrichter Dr. Else Koffka Bundesrichter Schmidt

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr.

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizsekretär

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revisionen der Angeklagten. F ’ L ‚Franz und Emma S und B " wird das Urteil der Straf-

kammer des Landgerichts Lüneburg beim Amtsgericht Celle vom 24.5.1951, soweit es diese Angeklagten betrifft, nebst den zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das bezeichnete Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

- Von Rechts wegen -

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Gründe.

Das landgericht hat den Angeklagten Tip wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten und 3 Wochen, den Angeklagten ICEEEEEB wegen Hehlerei zu einer Gefünsnisstrafe von 4 Monaten, den Angeklagten Franz SCHERE wegen Hehlerei i.R. zu einer Gefängnisstrafe von 1 Jahr verurteilt, die Angeklagten Eme SGB una SEEN wegen Beihilfe zur Hehlerei zu je 4 lonaten Gefängnis.

Gegen dieses Urteil haben die genannten Angeklagten Revision eingelegt. Die Rechtsmittel sind sämtlich auf Verletzung materiellen Rechts gestützt und erheben verschiede-

Die Revisionen haben Erfolg. >

I. Zu Unrecht rügen sämtliche Revidenten, der Sachverständige Stiens sei gleichzeitig Vertreter der Nebenklägerin während eines Teils der Hauptverhandlung gewesen und habe deshalb nicht als Sachverständiger vernommen werden dürfen. Nach dem berichtigten Sitzungsprotokoll ist die Bundespost, die dies vorher schriftlich beantragt hatte, im Termin "nach Erörterung mit dem Sachverständigen Stiens" als Nebenklägerin zugelassen worden. Ein besonäszer Vertreter der Bundespost war bei Erlaß des Zulassungsbeschlusges nicht zugegen; erst später hat sich der technische Telegrapheninspektor Sag als Vertreter der Nebenklägerin gemeldet. Ob unter diesen Umständen der Sachverständige Stiems bis zum Eintreffen des Telegrapheninspektors Safe gleichzeitig als Vertreter der Nebenklägerin anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Es besteht kein gesetzliches Verbot, den Vertreter des Nebenklägers als Sachverständigen zu vernehmen. Auf einen Ermessensfehler, der unter äiesen Umständen in der Auswahl gerade dieses Sachverständigen liegen könnte, lassen sich die Revisionen nicht stützen. Sämtliche Angeklagte hatten Verteidiger. Diese haben von deir ihnen nach § 74 StPO gegebenen und zweifelbekannten Möglichkeit Aen Sachverständigen wegen Be-

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sorgnis der 3efangenheit abzulehnen, keinen Gebrauch genacht. Damit haben sie auf den Kevisionsgrund verzichtet, daß der Sachverständige mit Rücksicht auf seine Beziehung zur lebenklägerin nicht unparteiisch sei, seine Auswahl daher einen ürmessensfehler enthalte,

II. ibensowenig kann die Rüge sämtlicher Angeklagten durchgreifen, der Sachverständige hätte beeidigt werden müssen, weil mit Rücksicht auf seine Doppelrolle Bedenken gegen seine Unparteilichkeit bestanden.hätten. Die Angeklazten und ihre Verteidiger hatten nach § 79 St?O die Liözlich-

‚keit, durch einen entsprechenden .ntrag das “ericht zur

Beeidigung des Sachverständigen zu veranlassen. Da sie dies" nicht getan haben, lag die Beeidigung im freien Ermessen des Gerichts. j

III. Dagegen muß die Rüge durchgreifen, weder das Gericht noch sein Vorsitzender hätten über die Beeidigung des Sachverständigen einen Beschluß gefaßt, die Beeidigimg vielmehr stillschweigend unterlassen. Das Sitzungsprotokoll ergibt, daß in dieser Weise verfahren ist. Hierin liegt eine Verletzung des. § 79 StPO (Vergl. BGH 4 StR 427/51, inhaltlich wiedergegeben bei Dallinger MDR 51, 658).

Diese Rüge ist zwar ausdrücklich nur von dem Angeklagten FB erhoben worden. Sie ergibt sich aber auch aus. dem Zusamienhang der Revisionsbegründungen der übrigen Angeklagten. Sowohl 'die- Revisionen der Angeklagten SEND und DEE aıls auch die des Angeklagten ICE weisen darauf hin, das Gericht sei sich über die Doppelrolle des Sachverständigen nicht im klaren gewesen. Damit rügen die Revisionen, daß sich das Gericht über die Frage der Beeidizung des Sachverständizen keine Gedanken gemacht hebe, und das ist der entscheidende Gesichtspunkt.

Das Gutachten des Sachverständigen und damit dessen Nichtbeeidigung kann auch die äntscheidung zegenüber säntlichen Angeklagten beeinflu3t haben. ©s hei3t am Schluß der

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allgemeinen »vachdarstellung, die Feststellungen beruhten auf der Einlassung der Angeklagten, den Bekundungen der Polizeibeamten und dem Gutachten des Sachverständigen

' Sti&ma, ohne daß zu ersehen wäre, was der Sachverständige bekundet hat und für welche feststellungen das Gutachten wesentlich war. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, daß das Gutachten bei der Erwägung ' eine Rolle gespielt hat, die gesamten Umstände hätten die Angeklagten auf einen strafbaren Erwerb des angebotenen Kupferdrahts hinweisen müssen, und daß die Feststellung der Schuld sämtlicher Angeklagten nicht nur auf die Angaben der Diebe, sondern auch auf diese allgemeinen Umstände gegründet ist.

Das Urteil muß deshalb mit Rücksicht auf diesen Prozessverstoß gegenüber sämtlichen Revidenten aufgehoben werden;

IV. Bei der erneuten Hauptverhandlung wird folgendes zu beachten sein:

1.) Wenn die Strafkammer zur Feststellung des Hehlereivorsatzes neben den Angaben der Diebe Aussehen, Beschaffenheit und Menge des von den einzelnen Hehlern erworbenen Drahts für wesentlich hält, dann wird @iemit Rücksicht auf ihre Aufklärungspflicht die Vernehmung der im Beweisamtrag des Rechtsanwalts NED benannten Zeugen nicht vermeiden können. Denn aus der Aussage dieser Zeugen muß sich ergeben, welches Material auf legale Weise oder mindestens behördlich geduldet (Sammelscheine der Besatzungsmächte, vorbehaltlose Herausgabe von Grundstücken auf denen sich erkennbar Altmaterial der früheren Wehrmacht befand, an Privateigentümer) in den Besitz der 'Bevölkemıng gelangt war und zur Zeit der Ankäufe durch die Angeklagten noch gelangen konnte, auch inwiefern sich dieses Material (das also auch nicht durch ein Vergehen .gegen die Besatzungsmächte erworben war) nach Art, Aussehen und “enge von dem unterschied, das die Angeklagten :snfekauft haben, Es wird sich dann auch möglicherweise fest-

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stellen lassen,ob pnfl inwieweit den Angeklagten auf Grund ihrer Erfahrungen dieser Unterschied so aufärängen mußte, daß von einem Hehlereivorsatz gesprochen werden kann. Insbesondere bei demAngeklagten FW bestehen nach den bisherigen #eststellungen Bedenken, ob die Umstände zur Begründung der Beweisvermutung des § 259 StGB ausreichen.

Die zu treffenden Feststellungen können auch für die Frage von Erheblichkeit sein, ob der Angeklagte Franz SED den besorideren Vorsatz des § 261 StGB hatte.

2.) Dagegen scheint es, entgegen den Ausführungen aller Revisionen, unbedenklich, wenn das Tandgericht einerseits davon ausgeht, daß die Angeklagten zur Führung eines Letallbuches nicht verpflichtet waren, andererseits aber ausführt, es sei ein Zeichen für den Hehlereivorsatz der Angeklagten, daß diese nicht nach dem Namen der Verkäufer und der Herkunft des Ketalls gefragt hätten, Die Berücksichtigung dieses Umstandes liegt im Rahmen der freien Boweiswürdigung des Landgerichts. Lindestens die: Frage nach dem Namen des Verkäufers ist im redlichen Althandel jeder Art üblich und zweckmässig.

3.) Ebensowenig kann beanstandet werden, wenn das Landgericht daraus, daß die Angeklagte Ermn Slbeis Ehefrau im Geschäft ihres Mannes mithilft, den Schluß zieht, diese Angeklagte habe ihrem Ehemann von bestimmten Vorkonmissen sofort Mitteilung gemacht. „ine derartige Feststellung liegt im Rahmen der freien Beweiswürdigung des Tatrichters. Wenn allerdings das Tanädgericht aus einer solchen Mitteilung auf den Hehlereivorsatz des Ehemannes schließt, dann mıß es feststellen, daß dieser auch noch nach der Mitteilung Ankäufe vorgenommen hat oder hat vornehmen lassen.

4.) Soweit das Taandgericht aus Hinweisen, die mafgebliche Verwaltungsstellen nach seiner Äenntnis regelmäßig zu geben pflegen, Schlüsse auf den Hehlereivorsatz der einzelnen Angeklagten ziehen will, wird es erforder-

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lich sein, darzulegen, gegenüber welchem Personenkreis derartige Hinweise gegeben werden und inwieweit die einzelnen Angeklagten zu diesem Personenkreis gehören.

5.) Bei der Feststellung der Rückfallvoraussetzunrzen wird das Landgericht noch angeben müssen, wann der Angeklaste Franz SEEEEB die Hehlerei, die: durch Urteil vom 18.1.49 abgeurteilt ist, begangen hat. Im übrigen ist der Angeklagte am 14.4.36 nur zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Diese Strafe hätte, da es sich auch bei den nach § 274 StGB ausgesprochenen Geldstrafen um echte Gelästrafen handelt, nach §§ 1, 6, 7 Straftilzungsgesetz nach insgesamt 10 Jahren im Strafregister getilgt werden müssen und kommt deshalb als rückfallbegründend nur dann in betraoht, wenn zit Rücksicht auf § 2 Straftilgungsgesetz die Tilgung noch nicht erfolgen konnte (vergl.§ 5 Abs.II Straftilgungsgesetz; RGSt 64, 146). Das muß festgestellt werden.

6.) Zu Unrecht meinen die Angeklasten Eme SED und DD sie könnten nicht wegen Beihilfe zur Hehlerei verurteilt werden, wenn etwa dem Angeklagten Franz SED der Hehlereivorsatz nicht nachgewiesen werden könnte. Die strafbare Beihilfe setzt nur eine objektiv rechtswidrige, nicht eine schuldhaft begangene Haupttat voraus.

7.) Wenn der Angeklagte Fl; eltend macht, er sei wegen des gleichen historischen Geschehens mehrfach bestraft worden und dies sei vom Landgericht nicht hinreichend berücksichtigt worden, so ist dazu folgendes zu sagen:

a) Der Strafbefehl des Amtsgerichts Gifhorn von 29.3.1951 ist noch nicht rechtskräftig, er brauchte also nicht berückwi chtigt zu werden, nach der Äusserung des Oberstaatsanwalts Lüneburg vom 19.7.1951 ist mit Aufhebung dieses Strafbefehls zu rechnen.

b) Der Strafhefehl des Amtsgerichts Braunschweig vom 8.2.1951 - 8 Cs 94/51 - betrifft das gleiche historische Geschehen, das auch den Gegenstand dieses Verfah-

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rens. bildet. Das Landgericht wird deshalb, wenn es wieder zu einer Verurteilung des Angeklagten Fiebig kommt, die rechtskräftige Verurteilung berücksichtigen müssen. Zwar hat ein rechtskräftiger Strafbefehl für den Verbrauch der Strafklage nicht die volle Wirkung eines rechtskräftigen Urteils; vielmehr bleibt eine neue Verurteilung im ordentlichen Verfahren wegen der vom Strafbefehl erfaßten ' Tat denn zulässig, wenn sich diese Tat, aufgrund der Hauptverhandlung unter einem nicht schon im Strafbefehl gewürdig-

. ten anderen rechtlichen Gesichtspunkt darstellt, der eine erhöhte Strafbarkeit begründet (vergl. BGHSt 3 StR 463/51). Die Jatsache der erfolgten Bestrafung mıß aber in der Weise berlicksichtigt werden, daß die im Strafbefehl erkannte Stra fe auf die neue Strafe angerechnet wird. Ist im Strafbefehl ‚auf eine Gelästrafe erkannt, während in dem neuen Verfahren auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen ist, so muß, wenn die Gelästrafe noch nicht bezahlt ist, im Urteil ausgesprochen werden, daß sie entfällt; wenn sie bereits bezahlt ist, muß das Urteil ihre Rückzahlung anoränen

(vergl. BGH a.a.0.). |

Dr. Neumann Sarstedt Dr. Waschow

Dr. Koffka Schmidt