BGH Urteil vom 09.11.1951 – 2 StR 296/51

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“U Gesetzs StGB §§ 48, 50, 211, 212. Rechtssatz: Wer aus niedrigem Beweggrunde zum Totschleg Ki . angestiftet hat, ist nur wegen Anstiftung zum

. Totschlag zu bestrafen. Der niedrige Beweggrund kann bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden.

wenn:

Aktenzeichen: 2 StR 296/51 Urteil vom 9.November 1951 SchwG Hildesheim.

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92 StR 296,5

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Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen den Arbeiter Wilhelm T uuumEEEER zus Au, geboren ar EEMEEEEEEEED 1895 in OmmmmEEEmEp

wegen Anstiftung zum Mord

hat der 2.Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9.November 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr.Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr .Di:tterweich ı Bundesrichter Henneka Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr.Sauer

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ENNEEEN

als Vertreter der Bundesenvialtschaft,

Justizsekretär N als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannts

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Schwurgerichts in Hildesheim vom 7.Februar 1951

l.).im Schuldspruch dahin richtig gestellt, dass der Angeklagte wegen Änstiftung zum Totschlag (§§ 212, 48 StGB! verurteilt ist,

2.) im Strafausspruch aufgehoben. Im Umfenge der /.ufhebung wird die Sache zur neuen Verhendlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, en des Schwurgericht zurickverwiesen.

im übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

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im 12.April 1945, als amerikanische Truppen mn gerade besetzt hatten, forderte der Angeklerte eine Heeresstreife auf, den Gendarmerieneister L@ zu verhaften und zu erschiessen, Als Grund gab er wahrre an, L@@MB habe mehrere Fremdarbeiter er-Eahsssän; Der Angeklagte wollte unter Lusmutzung :. jder damaligen Verhältnisse erreichen, dass Ip ohne

i Durchführung eines Verfahrens und ohne Nachprüfung der

Richtigkeit seiner Behauptungen getötet werde. Dies geiang ihm euch. Amerikanische Soldaten erschossen IM, ohne seine Unschuldbeteuerungen auch nur anzuhören, allein wegen der Angaben des Angeklagten. Auf Grund dieses Sachverhalts nat das Schwurgericht den Angeklagten wegen Anstiftung zum liorde verurteilte Seine Revision ist begründet.

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In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision die Verletzung des § 261 Str0O. Ihr Vorbringen hierzu erschöpft sich jedoch in unzulässigen Angrifien gegen die Beweiswürdigung des Vorderrichters, die keinen Verstoss gegen die Lebenserfahrung oder die Denkgesetze erkennen lässt und deshalb das Revisionsgericht bindet.

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Sie Sachbeschwerde muss jedoch zum Teil Erfolg heben.

1. Die Annahme des Schwurgerichts, die Erschiessung des

IB durch amerikanische Soldaten sei eine rechtswidrige

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Tötung, begegnet allerdings keinen Bedenken. Weder nech deutschem Recht noch nach der Haager Landkriegsordnung besteht irgendein Rechtfertigungsgrund für diese liass. nahme. Nur hierauf kommt es für die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten an. Die Ansicht der Revision, die Rechtswidrigkeit der Tötung entfalle, weil die Soldaten in "Durchführung ihrer Aufgabe als kämpfende Truppe" eine "Repressalie" vorgenommen hätten, ist schon deshalb unrichtig, weil

es sich nach den Urteilsfeststellungen hierum gerade nicht gehandelt hat. Ob den Haupttätern ein Verschulden zur Last fällt, ist gleichgültig; denn die Verantwortlichkeit des Angeklagten hängt hiervon nicht eb, §§ 48, 50 Lbs 1 St@B.

2. Die auf die allgemein erhobene Sachbeschwerde hin gebotene weitere Nachpriifung des angefochtenen. Urteils ergibt jedoch, dass es in enderer Hinsicht rechtlich fehlerhaft ist. Nach der innahme des Schwurgerichts haben die amerikanischen Soldaten eine rechtswidrige Tötung im Sinne des § 212 StGB begangen. Dennoch verurteilt es den Angeklagten wegen Anstiftung zum Fiorde, weil er aus einem niedrigen Beweggrunde, nämlich eus Rachsucht, die Haupttäter zur Tat bestimut habe. Das ist rechtsirrig.

Nach der früheren Fassung der §§ 48, 49, 50 StGB war der Teilnehmer an fremder Tat nur strafber, wenn der Hauyttäter tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft handelte. Diese in der damaligen Rechtsprechung und Rechtslehre herrschende Zuffassung

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führte zu dem unbefriedigenden und ungerechten Ergebnis, dass der Teilnehmer an der Tat eines Schuldlosen nicht bestraft werden konnte, wenn er die mangelnde Schuld des Täters nicht kannte. Deshalb löste

schon § 4 JGG vom 16.Februar 1923 für seinen Bereich die Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von der Schuld des Täters. Für das gesamte Gebiet des Strafrechts geschah dies durch die Strafangleichungsverordnung vom 29.Mai 1943 (RGBl 1,334). Diese Verordnung änderte den Wortläut der §§ 48,

49 StGB: an die Stelle der Worte "strafbare Handlung" in § 48, "des Verbrechens oder Vergehens" in

§ 49 traten die Werte: "mit Strafe bedrohte Hend-- lung" und "einer als Verbrechen oder Vergehen mit Strafe bedrohten Handlung". Das Ziel dieser änderung war, jeden Beteiligten nach seiner Schuld ohne

Rücksicht auf die Schulä des Täters strafen zu kön-

nen, ein Grundsatz, der in § 50 Abs 1 StGB noch besonders zum Ausdruck kam. Hingegen war es nicht der Zweck der Strafangleichungsverordnung, die Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von

der Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit der Haupttat zu beseitigen (OGHSt 1, 95, 1035 2, 50;

565 BGHSt 1, 131). Daraus folgt, dass der Anstif-

ter auf Grund des § 48 StGB nur nach dem Strafgesetz bestraft werden kann, dessen Tetbestend der Haupttäter rechtswidrig, wenn auch schuldlos erfüllt. Da die amerikanischen Seldaten eine rechtswidrige Tötung begengen haben, ist der Angeklagte nur der

- Anstiftung zum Totschlag schuldig,§§ 212, 48 StGB.

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Das Schrifttum vertritt zum Teil eine andere Ansicht zu dieser Frage. Lange (JR 1949, 165, 171) meint, dass "der Mord als Typisierung von Schulder.-. ., höhungsgründen gegenüber dem Normalfall der vorsätz. lichen Tötung aufzufassen" sei. Deshalb will er den Anstifter nach § 211 StGB bestraft wissen, such wenn nur bei ihm ein Merkmal dieses Tatbestandes gegeben ist. Dem vermag der Senat nicht zu f;1lgen. Wer in einer in § 211 StGB beschriebenen Weise einen Kenschen tötet, wird nach dieser Bestimmung "als ılördert bestraft, wer vorsätzlich tötet, nach § 212 StGB "ajis Totschläger". Das Gesetz stellt also zwei selbständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt auf. Dass die vorsätzliche Tötung auch ein Merkmal des § 211 StGB ist, spricht nicht gegen die Selbständigkeit beider Bestimmungen. Auch § 242 StGB ist in § 249 StGB enthalten. Dennoch het bisher “ niemand den Raub als "Typisierung von Schulderhöhungs- E* gründen" gegenüber dem Diebstahl angesehen. Sicher ist ix ‚ zwar, dass derjenige, der bei einer Tötung ein ilerkmal des § 211 StGB verwirklicht, höhere Schuld auf sich lädt als der Totschläger. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Merkmale des § 211 StGB Schulderhöhung® gründe zum § 212 StGB sind. Das Gesetz kennzeichnet ‚eben die in § 211 StGB aufgeführten Begehungsweisen. der Tötung nicht als schwere Fälle des Totschlzgs, sondern als eine andere Straftat, als Mord. Demit bringt es unzweideutig zum Ausdruck, dass es die | §§ 211 und 212 StGB als zwei selbständige Tatbestän-

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art .

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de von verschiedenem Unrechtsgehalt ansieht. Die Merkmale des § 211 StGB sind also echte Tatibestandsmerkmale. Die niedrigen Beweggründe kennzeichnen zwar nicht das äussere Bild der Tat, sondern die innere Haltung des Täters. Zur. Tatbestandsmässigkeit gehören jedoch nicht nur äussere Merkmale. Auch die Bewertung des Unrechts kann von inneren Merkmalen abhängen. So hat das Reichsgericht die Jberlegung im Sinne des § 211 StGB aF stets als ein Werkmai

des Tatbestandes angesehen (RGJW 1936, 1128) und in RGSt 74, 84, 86 zu § 211 StGB aF ausdrücklich entschieden, dass es für die Strafbarkeit des Teilnehmers nicht darauf ankomme, ob er mit oder ohne Jberlegung gehandelt habe, s:ndern nur die seelische Verfassung des Täters massgebend sei. Dasselbe muss von den niedrigen Beweggründen des § 211 StGB nF gelten, weil sie den Unrechtsgehalt der Tötung bestimmen und

nicht die Schuld. Auf sie kann sich deshalb § 50

Abs 1 StGB nicht beziehen.

Zu einem ähnlichen Ergebnis wie Lange gelengt Eb.Schmidt auf einem anderen Wege (DRZ 1949, 272). Er sieht die in § 211 StGB bezeichneten Beweggriinde, auch die Heimtücke und die Grausamkeit, nicht aber die anderen Begehungsweisen, als "persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse" im Sinne des § 50 {bs 2 StGB an. Wenn der Anstifter diese Gruppe der lierkmale erfüllt, sell er also wegen Anstiftung zum lorde bestraft werden, auch wemn der Haupttäter nur T>tschläger ist, Gegen diese Auffassung spricht schon

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das sonderbare Ergebnis. Die Merkmale, die das Gesetz ihrem Unrechtsgehalt nach gleichmässig dahin beurteilt, dass sie die Tötung zum Morde stempeln, werden nun, soweit es sich um die Beziehung zwischen Töter und Teilnehmer handelt, ganz verschieden bewertet, Hit Recht hat sich hiergegen schon der Oberste Gerichtshof für die Brit.Zone gewandt (OGHSt 1, 103). § 50

Abs 2 StGB kann jedoch suf die Beweggründe des § 211 StGB schon deshalb nicht zutreffen, weil sie nicht "die Strafe schärfen", sondern die Strafbarkeit des Täters als Mörder erst begründen. »b.Schmidt erkennt dies selbst an. Er stützt auch gerade hierauf sei-

ne Ansicht, dass es für die Bestrafung wegen /nstiftung zum Morde genüge, wenn der Änstifter um das Vorhandensein der Nerkmale des § 211 StGB bei dem Täter wisse, ohne dass er sie selbst aufzuweisen brauche.

Er kommt aber auf dem umgekehrten Wege wie Lenge dennoch zur Anwendung des § 50 StGB. Er bezeichnet nänlich das Fehlen der strafbegründenden Merkmale des

§ 211 StGB als einen die Strafe mildernden Umstand

im Sinne des § 50 Abs 2 StGB. Hiergegen spricht schon die einfache Erwägung, dass ein Umstand, der zu einer Strafmilderung führt, nur etwas sein kann, was bei dem Täter wirklich vorhanden ist (z.B. jugendliches Älter, die Eigenschaft als uneheliche Kutter), nicht aber etwas, was ihm fehlt. Ausserdem beruht die Auffassung Eb.Schmidts auf demselben Irrtum, den Lange begeht. Die §§ 211 und 212 StGB stehen zu einander

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nicht in dem von ihnen angenommenen Verhältnis.

§§ 211 ist nicht ein schwerer Fall des § 212 (Lange) und § 212 ist nicht ein minder schveerer Fall des § 211 (Eb.Schmidt). Es handelt sich vielmehr, wie bereits ausgeführt, um zwei seliständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt, von denen jeder bestehen könnte, auch wenn es den andern nicht gäbe. Die Anwendung des § 50 StGB ist deshalb auf den virliegenden Fall nicht möglich. Es bedarf Äeshalb keiner Entscheidung, ob Beweggründe überhaupt unter § 5e Abs 2 fallen können.

Die übrigen Auffassungen, die zu § 50 StGB noch vertreten werden, sind nur {bwandlungen der hier erörterten und bedürfen deshalb keiner bcesonderen Stellungnahme.

Demnsch ist der Angeklagte nur der Anstiftung zum Totschlag schuldig. Ein anderes Ergetnis ist auch v n einer neuen Verhandlung nicht zu erwarten. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch richtig gestellt.

Der Strafausspruch kann von dem Irrtum des Schwurgerichts beeinflusst sein, weil nur § 211 StGB lebenslanges Zuchthaus zwingend vorschreibt, § 212 StGB diese Strefe jedoch nur zulässt. Bei

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der Strafzumessung darf des Schwurgericht allerdings berücksichtigen, dass der I.ngeklaegte zus niedrigem Beweggrunde die amerikanischen Soldaten zur Tötung angestiftet hat.

Dr.Kirchner Dr.Dotterweich Hennekn Werner Dr .Sauer