BGH Urteil vom 23.10.1951 – 1 StR 288/51

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Im Namen des Vol kes

In der Strafsache gegen

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wegen Diebstahls im Rückfalle und Widerstands gegen die Staatsgewalt hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Oktober 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Geier Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt 8 als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt;

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankenthal vom 22. Dezember 1950 aufrehoben, und zwar soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfalle verurteilt ist,

auch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- "dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen,

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Diebstahls im Rückfalle und wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und einem Honat verurteilt worden. Er hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt und die Verfahrens- und Sachbeschwerde erhoben. Das Rechtsmittel ist auch begründet,

+, Die Rüge der Verletzung der 88 140, 141 StPO greift allerdings nicht durch. Dem Angeklagten war zwar in der ihm noch vor dem 1. Oktober 1950 zugestellten Anklageschrift ein schwerer Diebstahl im Rückfalle zur Last gelegt. Er hat jedoch nicht binnen der damals vorgeschriebenen Frist von drei Tagen die Bestellung eines Verteidigers beantragt. Es lag mithin kein Fall der notwendigen Verteidigung vor. Nach § 201 Abs 1 Satz3 StPO in der seit "dem 1. Oktoner 1950 geltenden Fassung ist der Angescıauldigte zwar bei Mitteilung der Anklageschrift darauf hinzuweisen, dass er in den Fällen des § 140 Abs 1 Nr 2 oder 5 die Bestellung eines Verteidigers beantragen kann. Der Vorsitzende ist jedoch, wie

der Bundesgerichtshof schon im Urteil vom 5. Dezenber 1950 - 2 StR 80/50 - entschieden hat, nicht verpflichtet, den Hinweis nachzuholen, wenn die Anklageschrift wie hier vor dem 1. Oktober 1950 entsprechend dem damals geltenden Recht ohne einen solchen Hinweis mitgeteilt worden ist. Deshalb kann auch der Beschwerdeführer aus der Unterlassung eines

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solchen Hinweises nicht die Rechtzeiti.gkeit seines erst am 12. November 1950 gestellten Antrages auf Bestellung eines Verteidigers herleiten. Die vom Vorsitzenden durch Verfügung vom 18. November 1950 ausgesprochene und dem Angeklagten auch mit der Ladung zur Nauptverhandlung bekanntgegebene Ablehnung des Antrags verstiess somit nicht gegen die genannten Vorschriften. Auch ohne Einhaltung der Antragsfrist hätte der Vorsitzende allerdings gemäss § 140 Abs 2 StPO dem Angeklagten einen Verteidiger bestellen können, wenn ihm wegen der Schwere der Tat oder der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erschien oder ersichtlich war, dass sich der Angeklagte selbst nicht werde verteidigen können. Es handelt sich aber insoweit um eine im pflichtgemässen Ürmessen liegende Entscheidung. Bei der verhältnismässig einfachen Sach- und Rechtslage fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, dass sich der Vorsitzende, als er von der Möglichkeit des § 140 Abs 2 StPO keinen Gebrauch machte, von rechtlich fehlerhaften Erwägungen leiten liess.

2. Begründet ist jedoch die auf die Verletzung der 88 59, 251 Abs 4 Satz 4 StPO gestützte Verfahrensrüge. In der Hauptverhandlung wurden die Niederschriften über die richterliche Vernehmung der Zeugen Emil VOEEB und Rosemarie 1] verlesen. Beide waren

auf Ersuchen des Landgerichts durch den ersuchten

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Richter vernommen, auf ihre Aussage jedoch - entgegen dem Ersuchen des Landgerichts - nicht vereidigt worden, ohne dass der ersuchte Richter Über die Vereidigung eine Intscheidung getroffen hatte. In der Hauptverhandlung wurde auch festgestellt, dass beide Zeugen nicht vereidigt worden waren. Die Strafkammer traf keine Entscheidung darüber, ob die Vereidigung der Zeugen nachgeholt werden sollte.

Die 2evision sieht in diesem Verfahren mit Recht eine Verletzung des § 251 Abs 4 Satz 4 StPO. Das erkennende Gericht hat, wie der Senat schon in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil. vom 26. Juni 1951 - 1 StR 238/51 - entschieden hat, von Amts wegen eine intscheidung darüber zu treffen, ob die Vereidigung nachgeholt, werden soll, Unter der Voraussetzung, dass sie noch ausführbar ist, hat das Gericht über die Frage der Vereidigung nach denselben Erunäsätzen zu entscheiden wie bei einem in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen. Es müss also die Vereidigung entsprechend der Regel des 8 59: se nachholen, falls nicht einer der Fälle des § 6 ‘oder s64 StPO vorliegt, in denen die Vereidigung untersagt oder in das pflichtgemässe Ermessen des. Gerichts gestellt ist.

Auf diesem Verfahrensfehler kann das Urteil jedoch nur beruhen, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfalle verurteilt worden ist. Denn die

5.

Bekundungen beider Zeugen bezogen sich nur auf diesen Punkt der Anklage.

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfalle könnte auch auf die Sachrüge hin keinen Bestand haben. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe diejenige Hose gestohlen, die kurz nachher in seiner Aktentasche vorgefunden wurde. Das Urteil lässt, aber die Möglichkeit offen, dass.das Landgericht den Bekundungen der Zeugin Haller folgen wollte, der Angeklagte habe, noch ehe er die Geschädigte in ihrer Wohnung: aufsuchte und Gelegenheit zum Diebstahl fand, schon eine Hose in seiner. Aktentasche gehabt. Piese beiden Annahmen liessen sich aber nur miteinander vereinigen, wenn entweder feststände, dass der Angeklagte, als er gestellt wurde, zwei Hosen in seiner Aktentasche bei sich trug, oder dass er die von der Zeugin Haller erwähnte Hose inzwischen an einen anderen Ort verbracht hatte., Nach‘ dieser nichtung geben die Urteilsgründe keine hinreichende Xlarheit. Ohne die hiernach gebotene Klärung schliessen die Feststellungen die Möglichkeit eines Widerspruchs nicht aus, so dass sie die Verurteilung wegen Diebstahls nicht zu tragen vermögen.

"Auch die Voraussetzungen des Rückfalls sind nicht ausreichend dargetan. Dem Urteil kann nicht entnommen werden, dass der Angeklagte die zweite vom Landgericht

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zur Begründung des Rückfalls herangezogene Strafe auch nur teilweise verbüsst hat oder dass sie ihm ganz oder teilweise erlassen worden wäre, ehe er den ihm hier zur Last gelegten Diebstahl beging (§ 245 StGB). Es findet sich vielmehr nur die Feststellung, dass ihm für die Strafe von zwei Monaten Gefängnis bis zum 1. April 1949 bedingte. Strafaussetzung gewährt worden sei. In der Be-\*: 5 willigung bedingter Strafaussetzung liegt noch kein Erlass der Strafe‘,

4. Die Anwendung des § 113 StGB lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Trotzdem kann auch die Verurteilung wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt nicht bestehen bleiben. Denn der Änzeklag-

te hat die Tat am 8. Februar 1948 begangen. Für sie hat das Landgericht eine Strafe von fünf Monaten Gefängnis festgesetzt. Das Verfahren müsste also insoweit gemäss § 3 des Straffreiheitsgesetzes vom 51. Dezember 1949 eingestellt werden, wenn dem Angeklagten nur diese strafbare Handlung nachzuweisen sein sollte, Die Entscheidung darüber kann erst getroffen werden, wenn feststeht, ob der Angeklagte auch noch einen Diebstahl begangen hat und welche Gesamtstrafe in diesem Falle für angemessen gehalten wird.

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Die Feststellungen, auf denen die Verurteilung wegen iliderstands gegen die Staatsgewalt beruht, werden hierdurch nicht berührt. Sie mussten deshalb bestehen bleiben. Soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfalle verurteilt ist, musste das Urteil. jedoch mit den ihm insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden.

Richter Dr. Peetz . Mantel

Dr. Geier Glanzmann