BGH Urteil vom 18.10.1951 – 3 StR 736/51

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Nicht für die Amtliche Sammlung ! Fe, nr

Gesetz; 88 52, 250, 252 StPO.

Rechtssatz: Verweigert ein Zuge in der Hauptverhandlung die Kussage, so darf der Polizeibeamte, der diesen Zeugen in derselben Sache früher vernommen hat, über dessen Angaben nicht vernommen

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werden, 8 Aktenzeichen: 3 StR 736/51 Urteil vom 18. Oktober 1951 LG Darmstadt eg

3 StR 736/51 A Z ; Im Namen des Volkes &

In der Strafsache #

gegen

den Former Johannes K aus ‚ OEEEEEE strasse @, geboren am 1904 in ‚in dieser

Sache in der Strafanstalt DB in Untersuchungshaft,

wegen Sittlichkeitsverbrechens u.a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Oktober 1951, an der teilgenommen habens

Bundesrichter Krauss.

als Vorsitzender, Bundesrichter Dr, Koeniger Bundesrichter Prof.Dr. Busch Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Tr. Zaldus

als beisitzende Richter, ° Oberstaatsanwalt Dr. i

als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

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für Recht erkannt:

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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 21. Mai 1951, soweit er in den Fällen Maria SCHBEER 7 sarga KM und wegen Vergehens gegen § 223 b StGB verurteilt worden ist, in 2: vollem Umfang, in den Fällen Irma im Strafausspruch,‘ samt den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen : aufgehoben, In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und .mtscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

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-?2.

Gegen den Angeklagten ist wegen eines fortgesetzten Sittlichkeitsverbrechens nach § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB in

Tateinheit mit einem fortgesetzten Verbrechen der Blutschan-

de, ferner wegen Unzucht mit Abhängigen in zwei Fällen, in einem weiteren Falle wegen Unzucht mit Abhängigen in Tateinheit mit einem Sittlichkeitsverbrechen nach § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB und wegen eines Vergehens nach § 223 b StGB auf eine Gesamtzuchthausstrafe von drei Jahren sechs Monaten und fünf Jahre Ehrverlust erkannt worden.’

Seine auf Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts gestützte Revision ist teilweise begründet. j

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a) Die Verfahrensrüge, der Erstrichter habe zu Unrecht die in einem Strafverfahren wegen Kuppelei gegen den Angeklagten angefallenen Strafakten, die nicht zum Gegenstand der Verhandlung gemacht worden seien, bei der Prüfung der Glaubwürdigkeit der Aussagen seiner Töchter Maria und Irma zu dessen Ungunsten verwertet, greift nicht durch, Die Urteilsausführungen lassen erkennen, dass das Landgericht die Richtigkeit der Bekundungen der genannten Zeuginnen ohne Rücksicht auf das vorbezeichnete Strafverfahren an Hand anderer Tatsachen untersucht hat, Es ist auf Grund der hierbei angestellten »rwägungen trotz der feindseligen sinstellung der Zeuginnen gegen den Angeklagten zu

dem &rgebnis gelangt, dass ihren Angaben Glauben beizumessen sei. Es hat die dagegen etwa bestehenden Bedenken in - den Kreis’ seiner überlegungen einbezogen und mit sachli-

chen Gründen auszeräumt, die keinen Rechtsfehler enthalton.

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3.

Die Behauptung der Revision, der Erstrichter habe de § 261 StPO zuwider seine Überzeugung nicht aus dem Ergeb. nis der Hauptverhandlung sondern aus anderen Quellen ge... schöpft, trifft also nicht zu.

Der in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer geäusserten Meinung, das.Landgericht habe die Grenzen der freien Beweiswürdigung überschritten, könnte mur dann gefolgt werden, wenn die Beurteilung der Zeugenaussagen Widersprüche oder sonstige Verstösse gegen die Denkgesetze oder die “ebenserfahrung, also gegen das sachliche Recht enthalten würde. Solche sind hier nicht ersichtlich, Die vom Tatrichter aus den Bekundungen der Zeuginnen gezogenen Schlüsse sind rechtlich möglich; zwingend müssen k

sie nicht sein.

b) Dagegen bestehen Bedenken gegen das vom erstrichter im Falle Marga KM eingeschlagene Verfahren,

Die Revision macht geltend, das Landgericht habe nichl x auf Grund der in der Hauptverhandlung durchgeführten Beweisaufnahme, sondern auf Grund der polizeilichen Vernehmungsniederschriften, ind enen die Angaben dieser Zeugin niedergelegt gewesen seien, die Schuld des Angeklagten festgestellt; der Zeuge Kriminalsekretär Ku hate sich E trotz Vorhalts an keine #inzelheiten mehr erinnert und mT BE. erklären können, die Aussage der Marga KW sei richtig niedergelegt worden; der Zeuge Anton Sc habe nur bekunden können, die Marga KW nabe ihm gegenüber angedeutet, der Angeklagte habe sich an ihr unsittlich vergans

Die karga FÜR Hatte das Zeugnis verweigert. Der Zeuge Sci nat nach den Feststellungen des Urteils nur

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eine ganz allgemeine Äusserung der Narga KM vwiedergeben können, aber keine Einzelheiten, Es fehlt auch eine Feststellung darüber, dass Ku die ihm von der

Marga KB angegebenen Tatsachen vor Gericht wiedergegeben hat; das Urteil sagt mur, das Gericht bezweifle E

nicht, dass die Darstellungen, welche Marga | vor der Ortspolizeibehörde C-Feniiib una übereinstimmend damit vor dem Polizeiamt IC sezeben habe, worüber der Zeuge Ku eidlich vernommen worden sei, den Tatsachen entsprochen hätten,

Diese Ausführungen lassen erkennen, dass der Erstrichter seiner üntscheidung im Falle Marga KB den Inhalt der beiden Polizeiprotokolle zugrunde gelegt hat. Über die vom Bürgermeister der Gemeinde Cp-FonuB aufgenommene Erklärung der Narga KM ist dieser überhaupt nicht vernommen worden, so dass insoweit dem Landgericht nichts als die _ Niederschrift zur Verfügung stand. Ku Yonnte nur über das 5 von ihm aufgenommene Protokoll in der Hauptverhandlung Aus- ” kunft geben, über den Inhalt seiner Bekundung enthält das

Urteil bloss den Hinweis, er sei über die Darstellung der e. sarga RM eidlich vernommen worden. © Die Verurteilung des Angeklagten auf Grund dieser E

Beweiserhebung kann nicht gebilligt werden.

Im Hinblick auf § 250 StPO konnte der Schuldspruch nicht auf die Vernehmungsniederschriften gestützt werden, Bei dem Gemeindeprotokoll liegt der Rechtsfehler klar zutage, Aber auch die Bezugnahme auf das polizeiamtliche Protokoll ist

im Ergebnis night anders zu beurteilen. Selbst wenn man trotz der Aussageweigerung der Tatzeugin die Vernehmung des

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Polizeibeamten über ihre seinerzeitigen Angaben als

zulässig erachten wollte, könnte dessen Aussage dann nicht verwertet werden, wenn er nur die Übereinstimmung der polizeilichen Vernehmungsniederschrift mit den Angaben der Tatzeugin versicherte, sich an deren Inhalt x aber nicht mehr erinnerte, Der Tatrichter ist nicht N befugi, auf diesem Wege, also ohne eigene Tatsachenbekun. dung des Beamten, die Vernehmungsniederschrift allein

zur Feststellung der Schuld des Angeklagten zu ver- ’ E werten. § 252 StPO verbietet ausdrücklich die Verlesung eines Protokolls über die frühere Vernehmung eines Zeugen i der erst in der Hauptverhandlung von seinem Aussagewei- E gerungsrecht Gebrauch macht. Damit entfällt aber auch 3; dessen verfahrensrechtliche Verwertung in der vom Erst- E richter vorgenommenen Weise. Wenn überhaupt die Verne rang eines mittelbaren Zeugen zugelassen wird, so muss er in “ der Lage sein, ohne jede Zuhilfenahme der von ihm früher _ 7 errichteten Niederschrift, die ihm vom Tatzeugen gemachten®-- Angaben wiederzugeben, Das Verfahren des Tatrıchters i läuft auf die Verwertung des Protokolls hinaus.

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Der in RGSt 72, 221 zum Ausdruck gebrachten gegentei-k; ligen Meinung kann nicht beigetreten werden. Sie steht “ in Widerspruch zu der dort angeführten früheren reichs- E. gerichtlichen Rzchtsprechung, auch der Rechtslehre und igt mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 252 StPO nichk 2 vereinbar. Mit dem dort ausgesprochenen Verbot sollte x .. nicht mur die Verlesung selbst, sondern auch die sonstige;f

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verfahrensrechtliche Verwendung des Protokollinhalts. N

- Vorhalt an den vernehmenden Zeugen oder sonstige Hilfe... für sein entschwundenes Gedächtnis - ausgeschlossen werdß :

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Da im vorliegenden Fall mit der Möglichkeit gerechnet werden muss, dass sich der noch nicht vernommene Bürgermeister der Gemeinde Cp-Il der von der Marga rum gemachten Angaben erinnert und in der Hauptverhandlung darüber vernommen werden wird, kann die bestrittene Frage, ob im Falle der Aussageverweigerung eines Tatzeugen die Vernehmung eines Verhörsbeamten überhaupt zulässig sei (so RGSt 70, 6 gegen OGHSt 1, 299 u.a.), wenigstens insoweit nicht dahingestellt bleiben, als es sich um Polizeibeamte handelt. Deren Beantwortung hängt davon ab, ob man in § 252 StPO nur ein Urkundenverwertungsverbot erblickt oder das viel weitergehende Verbot der Verwertung des in dem Protokoll niedergelegten Sachwissens eines vor der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen.

Das Gesetz untersagt zwar nur die Verlesung der Niederschrift, Aber dieses Verbot ergäbe sich bereits aus § 250 StPO. Temnach muss Inäch Sinn und Zweck des § 252 davon ausgegangen werden, dass auch jede andere Art der Protokollverwertung nicht gestattet sein soll, dıe im Ergebnis auf eine Umgehung des Verbots hinausläuft. Eine solche würde vorliegen, wenn der Beamte, der das Protokoll

aufgenommen hat, über dessen Inhalt vernommen werden dürfte,

Denn damit würde das mit der Aussageweigerung erstrebte Ziel des hierzu berechtigten Zeugen, den Angeklagten _ durch seine Bekundung nicht zu belasten, vereitelt werden,

Dem kann nicht mit dem Hinweis auf die Notwendigkeit

der Durchsetzyng des staatlichen Strafanspruchs' Fbegegnet ° werden, Denn das Gesetz hat durch § 252 StPO das Interesse

der Allgemeinheit an der Aufklärung und Verfolgung ciner Straftat bewusst zurückgestellt hinter das durch § 52 StPO

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anerkannte Interesse eines Zeugen, sein Wissen im Ver. fahren gegen einen bestimmten Angeklagten nicht verwert zu sehen, Diese Einschränkung der Strafverfolgungsmög];, keit hat ihre Grundlage in der verständlichen Rücksich nahme des Gesetzes auf die näheren Beziehungen des Aussageweigerungsberechtigten zu dem Angeklagten, die, durch eine dem Zweck der Aussageweigerung zuwiderlaufe Wahrheitserforschung nicht beeinträchtigt werden sollen Auch der Gesichtspunkt, der Zeuge habe keine Verfü. gungsgewalt über seine frühere Aussage, schlägt nicht” durch. Dieser Erwägung steht der Inhalt des § 252 Stpo entgegen, der dem Zeugen das Recht gibt, durch die Zeugnisverweigerung die Verlesung seiner schriftlich niedergelegten Aussage zu verhindern. Damit ist ihm durch ausdrückliche Bestimmung eine Verfügungsbefugnis über seine frühere Aussage eingeräumt, die nicht durch, eine dem Sinn dieser Vorschrift widersprechende Ausler gung beseitigt werden darf. Durch die Verwertung der beiden Vernehmungsprotokol und die Vernehmung des Kriminalsekretärs Kup nat somit das Landgericht gegen die Vorschriften der § 8 250, 252 5 verstossen.

Dass die £ntscheidung auf diesem Verfahrensmangel beruht, bedarf keiner näheren Erörterung. Sie konnte da her insoweit nicht zufrechterhalten werden,

2o Auch die Anwendung des sachlichen Rechts auf den für erwiesen erachteten Sachverhalt gibt Anlass zu Zweifeln, ob das Landgericht von zutreffenden rechtli- }

chen Erwägungen ausgegangen ist.

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a) Die an der Maria SB nach der Überzeugung des Erstrichters bis zur Vollendung ihres 14. Lebensjahres

. verübten Handlungen’ des Angeklagten sind mit Recht als

fortgesetztes Verbrechen wider die Sittlichkeit nach § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB angesehen worden.

Dagegen reichen die tatsächlichen Feststellungen . zur Bejahung eines damit tateinheitlich zusammentreffenden vollendeten Verbrechens der Blutschande nicht aus.

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Das angefochtene Urteil führt aus, es sei zu einem regelrechten Geschlechtsyerkehr nicht gekommen; in einem Falle habe das Mädchen das Gefühl gehabt, der Geschlecht: teil des Angeklagten sei "ein Stückchen" eingedrungen; im übrigen sei es bei einer Vereinigung des Geschlechts“ teils des Angeklagten mit den Schamlippen seiner Tochter

geblieben.

Damit ist noch keine zuverlässige Feststellung einer Vereinigung der Geschlechtsteile beider Personen getrcffen, wie sie § 173 StGB erfordert. Die Bekundung des Gefühls des Eindringens reicht nicht aus zur Bejahung der Tatsache, dass es wirklich erfolgt ist. Der Erst- . richter hat sich auch dieser Feststellung enthalten, u Soweit eine Feststellung getroffen ist, ist sie nicht geeignet, die Verurteilung wegen eines vollendeten Verbrechens der Blutschande zu tragen, Das Tatbestandsmerkmal des Beischlafs setzt das Eindringen des männ- u lichen Gliedes in den weiblichen Geschlechtsteil voraus, gleichviel in welchem Umfang, Davon kann keine Rede sein, wenn es sich nur um eine Berührung der äusseren Schamlippen der Maria SEE durch den Esschlechtsteil

9.

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des Angeklagten gehandelt hat. Dass dessen Vereinigung mit den zum Kingang der Scheide führenden inneren Sc an pen eingetreten ist, ist im Urteil nicht festgestellt,” Demnach lässt sich die Verurteilung des Angeklagten Wege eines vollendeten Verbrechens der Blutschande auf Grund der derzeitigen Tatsachenfeststellungen nicht halten, -, . 6

Da Tateinheit vorliegt, wird von der notwendigen An

bung des Schuldspruchs in diesem Punkt auch der Ausspru:

aus § 176 Abs 1 Ziff 3 StGB erfasst, ;

pr 'b) Der von der Revision gegen die Feststellung der Schuld des Angeklagten im Falle seiner Tochter Irma erhobene N: Angriff führt nicht zum Ziel. Die Annarme eines Verbreche

der Unzucht mit Abhängigen unterliegt keinen rechtlichen

Bedenken, Auch gegen die mit tatsächlichen Erwägungen begründete Ablehnung des Fortsetzungszusammenhangs ist nichts eınzuwenden.'

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= ce) Hingegen ist die Anwendung des § 223 b StGB auf das’ | Verhalten des Angeklagten gegenüber seiner zweiten Shefra£ Dina geb. Hei - Ausübung eines einmaligen Geschlechts- &

verkehrs während ihrer „rkrankung — nicht genügend begründet, R

Die Tatbestandsmerkmale der Wehrlosigkeit der Dina IM infolge Krankheit und ihrer Zugehörigkeit zum Hausstand des Angeklagten sind in der rechtlichen _; Würdigung des Urteils nicht erwähnt, aber auf Grund des ‚4 festgestellten Sactverhalts als gegeben zu erachten, x Jedoch fehlt es an einer klaren Darlegung, welche Tatbe-. standshandlung das Landgericht als begangen angesehen .# hat. Die Bemerkung, die Thefrau habe das Vorgehen des er

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Angeklagten als quälend empfunden, weil sie es ihrer Tochter Elisabeth Ri gegenüber als tierisch bezeich net habe, lässt darauf schliessen, dass ein Quälen in Betracht gezogen worden ist, Dieses besteht in der Verursachung länger fortdauernder oder sich wiederholender Schmerzen oder Leiden (RG JW 1938,1879 Nr 8). Darüber sagt das Urteil nichts, Der einmalige Geschlechtsverkehr und die abfällige Äusserung der Verletzten hierüber rechtfertigen die Annahme des Quälens noch nicht. Zu-

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fügung von Schmerzen hat sie selber nicht behauptet, geschweige denn die Zufügung von länger dauernden Schmerzen, Aus der von ihr gelegentlich erklärten Absicht, sich vn dem Angeklagten scheiden zu lassen, kann ebensowenig auf Schmerzzufügung geschlossen werden, %s fehlt sonach schon objektiv an einer wesentlichen Voraussetzung des § 223 db StGB. v Dazu kommt, dass der Angeklagte sich des quälenden Charakters seines Tuns hätte bewusst sein müssen. Irgendein - Anhalt hierüber ist nicht ersichtlich; nicht einmal eine ablehnende Haltung der &hefrau ist festgestellt.

Rohes Nisshandeln, d.i. ein £Erregen erheblicher Schmerzen oder Leiden aus gefühlloser Gesinnung heraus, hat das Urteil zwar nicht in ausdrücklicher Würdigung, aber stillschweigend — nach dem bisher erwiesenen Sachverhalt mit Recht — verneint. Es könnte nur in Betracht kommen, wenn zuverlässige Anhaltspunkte für den äusseren, vor allem aber den inneren Tatbestand vorlägen.

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Da Tatsachen, die eine Verurteilung aus § 223 b SteB tragen könnten, nicht festgestellt sind, kann das Urteil auch in diesem Punkt nicht aufrechterhalten werden,

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d) Die Strafzumessung®Ytwägungen werden von der Revision ebenfalls nicht ohne Grund als zum Teil rechtsirrtümlich bekämpft.

Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten i wegen schwerer Kuppelei zu seinen Ungunsten herangezogen. Ias gegen ihn hierwegen ergangene Urteil ist jedoch nicht rechtskräftig geworden; vielmehr ist das Verfahren im " zweiten Rechtszug auf Grund des Straffreiheitsgesetzes eingestellt worden, Eine Verurteilung lag demnach nicht vor, weshalb die Verwertung dieser Strafe nicht gebilligt “

werden kann.

Bedenken erweckt auch der Hinweis, dass u.a. die ganzet Tatumstände und nicht zuletzt das sture Leugnen des Angeklagten die Zubilligung mildernder Umstände als ausgeschlossen erscheinen liessen, Der Ausdruck " die ganzen Tatumständ ‘st zu allgemein und deshalb für die Strafzumessung unge- » eignet, zumal er nicht erkennen lässt, ob nicht ein Tatbe- ° standsmerkmal als Strafschärfungsgrund berücksichtigt wurde, Hartnäckiges Dbeugnen ist für sich allein kein solcher, snndernmr ein allenfallsiges Anzeichen für mangelnde Unrechtseinsicht des Angeklagten (BGH Urt v 5, April 1951 , - 4 StR 113/50). In dieser Hinsicht muss aber im vorliegen- # den Fall in Betracht gezogen werden, dass die Strafanzeige j durch die eigene Tochter Maria des Angeklagten erst nahezu

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neun Jahre nach der Tat, demnach nicht lange vor deren VerjJährung erfolgt ist. Bei der Besonderheit der Sachlage war Ä die Frage, ob der Angeklagte durch Bestreiten seiner Schuld ‚} sein Verteidigungsrecht missbraucht hat, eingehend zu würdigen und Vorsicht geboten in der Wertung dieses vesichtspunktes für das Strafmass. Gerade er war nach dem Inhalt der Urteilsgründe von erheblichen, wenn nicht ausschlaggebenden Gewicht ur die öntscheidung, ob mildernde Umstände versagt werden sollten.

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= 12.

Mit der Teilaufhebung des Urteils verliertauch die an sich nicht zu beanstandende Zumessungserwägung Ger Vielzahl der Fälle an Bedeutung.

Infolgedessen war in den Fällen Irma Kg das Urteil im Strafausspruch aufzuheben, womit auch der Gesamtstrafausspruch wegfällt., Die gegen den Schuldspruch gerichtete Revision war zu verwer-

fen.

Krauss Dr. Koeniger Busch

Baldus Dr. Sauer

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