ArbG Hamburg Urteil vom 13.09.2011 – 1 Ca 46/11

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 16.2.2011, zugegangen am 24.2.2011, nicht zum 24.2.2011 beendet wurde, sondern bis zum 30.4.2011 fortbestanden hat.

2. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.850,00 € brutto abzüglich 17,07 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 570,00 € seit dem 1.1.2011, weitere 570,00 € seit dem 1.2.2011, weitere 570,00 € seit 1.3.2011, weitere 570,00 € seit dem 1.4.2011, weitere 570,00 € vom 1.5.2011 bis 10.5.2011, auf 552,93 € seit dem 11.5.2011 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/5, der Beklagte 4/5 zu tragen.

6. Der Streitwert wird auf 5.682,93 festgesetzt.

7. Die Berufung wird für die Parteien nicht gesondert zugelassen.

Randnummer1

Die Parteien streiten um die Beendigung eines zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses und Zahlungsansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis.

Randnummer2

Der Beklagte war Pächter von Räumlichkeiten in der F.-Straße in Hamburg. Er betrieb in diesen Räumlichkeiten seit 1. Februar 2010 die Kneipe „D.“. Vom 1. März 2009 bis zum 31. Januar 2010 wurde in denselben Räumlichkeiten eine Kneipe unter gleichem Namen von Herrn S. betrieben. Zum 1. Februar 2010 übernahm der Beklagte den mit der Firma F1 GmbH bestehenden Gastronomievertrag und führte die Kneipe ab diesem Zeitpunkt unter demselben Namen weiter. Der Beklagte kaufte das Inventar der Kneipe für 7.000,- EUR am 15. Februar 2010. Alle Mitarbeiter, die bis 31. Januar 2010 in der Kneipe für Herrn S. tätig waren, wurden ab 1. Februar 2010 für den Beklagten tätig.

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Der Kläger war zunächst für Herrn S. aufgrund eines mündlich geschlossenen Arbeitsvertrages gegen eine vereinbarte monatliche Vergütung von 570,- EUR brutto in der von diesem betriebenen Kneipe tätig. Ab dem 1. Februar 2010 setzte der Kläger seine Tätigkeit für den Beklagten fort. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten wurde nicht abgeschlossen.

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Für Dezember 2010 und Januar 2011 erhielt der Kläger keine Vergütungszahlung von dem Beklagten. Für Januar 2011 erteilte der Beklagte an den Kläger eine Abrechnung über 570,- EUR brutto, für Februar 2011 über 304,- EUR brutto. Die sich ergebenden Nettobeträge zahlte der Beklagte jedoch nicht an den Kläger.

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Auf Veranlassung des Herrn B., ebenfalls zunächst Mitarbeiter in der Kneipe des Beklagten und Kläger im Verfahren zum Az. 1 Ca 47/11 vor dem Arbeitsgericht Hamburg gegen den Beklagten, wurden die Schlösser zur Kneipe „D.“ am 15. Februar 2011 ausgetauscht. Zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt hängte Herr B. außerdem in das Fenster der Kneipe im Namen der Angestellten, u.a. auch des hiesigen Klägers, einen Aushang (Anlage B 2, Blatt 20 der Akten) über deren Schließung zur Renovierung, zunächst bis 3. März 2011, später verlängert bis zum 3. April 2011, aus.

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Mit einem Schreiben vom 16. Februar 2011 (Anlage K 2, Blatt 8 der Akten) kündigte der Beklagte gegenüber dem Kläger „mit sofortiger Wirkung fristlos“.

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Mit einem Schreiben vom 23. März 2011 (Anlage B 4, Blatt 23 f. der Akten) an den Beklagten kündigte die F1 GmbH den „Unter-Mietvertrag über die Gewerberäume der Gaststätte „D.“, F.-Straße … fristlos“.

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Für die Zeit ab dem 28. April 2011 erhielt der Kläger gemäß Bescheid der Agentur für Arbeit vom 10. Mai 2011 Arbeitslosengeld in Höhe von 5,69 EUR / Tag.

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Mit seiner am 4. März 2011 vorab per Fax beim Arbeitsgericht Hamburg eingegangenen und dem Beklagten am 11. März 2011 zugestellten Klage wendet sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die ausgesprochene Kündigung und begehrt noch offene Vergütung für Februar 2011. Mit Schriftsätzen vom 9. März 2011, 13. Mai 2011 hat der Kläger seine Klage wegen Vergütungsansprüchen für die Monate Dezember 2010 und Januar, März und April 2011 sowie weiterer Vergütung für Februar 2011 erweitert. Mit Schriftsatz vom 20. August 2011 hat der Kläger seine Ansprüche wegen des ab 28. April 2011 erhaltenen Arbeitslosengeldes reduziert.

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Der Kläger trägt vor, die Kündigung sei schon nicht formgerecht, weil sie durch den Beklagten nur paraphiert sei.

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Er sei bei dem Rechtsvorgänger des Beklagten bereits seit Mitte 2004 beschäftigt. Zum 1. Februar 2010 habe ein Betriebsübergang auf den Beklagten stattgefunden. Der Beklagte sei nur Unterpächter der Kneipe. Herr B. sei als Pächter berechtigt gewesen, die Schlösser auszutauschen. Außerdem habe der Automatenaufsteller Herr S1 vor dem Hintergrund von mehrfachen Einbrüchen in die Gaststätte in der Vergangenheit verlangt, dass bis zum 15. Februar 2011 die Schlösser ausgetauscht werden, sonst werde er die Automaten abbauen. Herr B. habe auch mehrfach versucht, den Beklagten dazu zu bewegen, die neuen Schlüssel entgegenzunehmen, und versucht, ihm diese zu überreichen. Am 19. Februar 2011 sei er, der Kläger, zusammen mit Herrn B. zur Wohnung des Beklagten gegangen, um die Schlüssel zu übergeben. Die Lebensgefährtin des Beklagten habe ihnen den Zutritt untersagt. Jedenfalls habe er, der Kläger, mit dem Schlösseraustausch nichts zu tun, er sei auch nicht anwesend gewesen.

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Die Gaststätte sei vorübergehend geschlossen worden, weil die Spülkasten im Damen-WC defekt und die Herrentoilette verstopft gewesen seien und daher die Gaststätte unter Wasser gestanden habe. Der Beklagte habe sich darum nicht gekümmert, so dass Herr B. auf eigene Initiative die Reparatur habe ausführen lassen. Da die Gaststätte so nicht habe betrieben werden können, habe sie geschlossen werden müssen.

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Der Kläger beantragt,

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1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 16. Februar 2011, zugegangen am 24. Februar 2011 nicht aufgelöst worden ist;

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2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

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3. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,

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hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu 1. abgewiesen wird,

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4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein endgültiges Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

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5. den Beklagten zu verurteilen, den Kläger zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen als Mitarbeiter in der Kneipe „D.“ bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiter zu beschäftigen;

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6. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.850,- EUR brutto abzüglich 17,07 EUR netto zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über den Basiszinssatz auf 570,- EUR brutto seit 1. Januar 2011, 570,- EUR brutto seit 1. Februar 2011, 570,- EUR brutto seit 1. März 2011, 570,- EUR brutto seit 1. April 2011, 570,- EUR brutto seit 1. Mai 2011 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte trägt vor, dem Kläger stehe Vergütung für die Zeit vom 1. bis 16. Februar 2011 noch zu. Diese habe nicht gezahlt werden können, da ihm, dem Beklagten, der Tresor der Kneipe nicht zugänglich sei, in dem sich das Geld befinde.

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Das Kündigungsschreiben sei am 16. Februar 2011 in den Briefkasten „D.“ eingeworfen worden und am 16. Februar 2011, 17.55 Uhr als Einschreiben zur Post gegeben worden. Es müsse dem Kläger am 17. Februar 2011 zugegangen sein.

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Der Kläger habe die eigenmächtige Schließung der Kneipe durch Herrn B. mitgetragen und gebilligt. Er habe sich Kunden gegenüber als Verantwortlicher ausgegeben und sei an der Schließung bis zum 3. März 2011 beteiligt. Er habe zudem seine Tätigkeit eingestellt, obwohl es ihm möglich gewesen sei, die Gaststätte weiter zu betreiben.

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Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen (§§ 46 Abs. 2 ArbGG, 313 Abs. 2 ZPO).

Randnummer27

Die hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. bis 6. zulässige Klage ist nur teilweise auch begründet. Der Antrag zu 2. ist hingegen unzulässig.

I.

Randnummer28

Die Klage ist vor dem Arbeitsgericht Hamburg gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) und b) ArbGG und im Übrigen hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. bis 6. zulässig. Das gemäß § 256 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG erforderliche besondere Feststellungsinteresse für den zu 1. gestellten Feststellungsantrag ergibt sich daraus, dass sich im Falle des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses eine Vielzahl wechselseitiger Rechte und Pflichten der Parteien ergeben, die ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung, ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht, begründen. Die Berücksichtigung des erhaltenen Arbeitslosengeldes im Rahmen des Zahlungsantrages zu 6. mit Schriftsatz des Klägers vom 20. August 2011 stellt eine ohne weiteres zulässige teilweise Klagrücknahme i.S.v. § 269 ZPO dar.

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Für den zu 2. gestellten sog. allgemeinen Feststellungsantrag fehlt es hingegen am erforderlichen Feststellungsinteresse, dieser Antrag ist unzulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich der Arbeitnehmer im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO zwar auf die Unwirksamkeit weiterer Kündigungen bzw. das Fehlen anderer Beendigungstatbestände berufen. Vorliegend greift der Kläger die durch den Beklagten ausgesprochene Kündigung aus dem Schreiben vom 16. Februar 2011 mit einem gesonderten Kündigungsschutzantrag nach § 4 KSchG an. Insoweit decken sich die Streitgegenstände der Anträge. Darüber hinaus aber ist ein weiterer Beendigungstatbestand nicht ersichtlich und zwischen den Parteien auch nicht im Streit.

II.

Randnummer30

Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Kündigung des Beklagten vom 16. Februar 2011 zwar nicht mit Zugang der Kündigung ohne Einhaltung einer weiteren Kündigungsfrist geendet. Die als fristlose Kündigung ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund fehlt (dazu sogleich). Allerdings hat das Arbeitsverhältnis aufgrund einer durch Umdeutung zu gewinnenden ordentlichen fristgerechten Kündigung mit Ablauf des 30. April 2011 geendet (III.). Ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht für den Kläger demzufolge nicht (IV.). Dem Kläger stehen noch Vergütungsansprüche für die Monate Dezember 2010 bis April 2011 in der geltend gemachten Höhe zu. Der Kläger kann nicht die Erteilung eines Zwischenzeugnisses, aber die Erteilung eines Endzeugnisses, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, verlangen (V.).

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1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der festgestellte Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d.h. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile - jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist - zumutbar ist oder nicht (vgl. nur BAG vom 10. Juni 2010, NZA 2010, 1227; BAG vom 26. März 2009, AP Nr. 220 zu § 626 BGB). Ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB ist nur gegeben, wenn das Ergebnis dieser Gesamtwürdigung die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ist.

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Nach § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen erfolgen, wobei für den Fristbeginn maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

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Der Beklagte, der hier die Kündigung ausgesprochen hat, ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtige Gründe geeignet sein können, und dafür, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis erlangt hat.

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2. In Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die ausgesprochene fristlose Kündigung hier als unwirksam, weil es an einem wichtigen Grund fehlt.

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Zwar mögen sowohl der eigenmächtige Austausch von Schlössern zum Betriebsgebäude mit der Folge, dass dem Arbeitgeber diese (reguläre) Zugangsmöglichkeit genommen wird, als auch das eigenmächtige Schließen einer Betriebsstätte durch den Arbeitnehmer und deren Kundgabe gegenüber Dritten verbunden mit der Einstellung der eigenen Arbeitstätigkeit an sich als wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung geeignet. Es handelt sich in allen Fällen um die schwerwiegende Verletzung der arbeitsvertraglichen Treue- und Loyalitätspflicht. Der Arbeitnehmer maßt sich Befugnisse an, die nur dem Arbeitgeber zustehen. Im Fall der Arbeitseinstellung verletzt der Arbeitnehmer zudem seine vertragliche Hauptleistungspflicht. Allerdings ist hier schon nicht ersichtlich, welche Handlungen dem Kläger in diesem Zusammenhang genau vorgeworfen werden sollen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich und vom Beklagten auch nicht vorgetragen, dass der Kläger Handlungen des Herrn B. zum etwaigen Nachteil des Beklagten veranlasst hat oder sonst dafür verantwortlich gemacht werden kann. Zudem ist auch nicht ersichtlich, weshalb am 19. Februar 2011 eine Übergabe der Schlüssel nicht möglich gewesen sein sollte.

Randnummer36

Soweit es die Schließung der Kneipe angeht, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte die Behauptung des Klägers, die Kneipe habe wegen eines Wasserschadens / defekter Toiletten nicht geöffnet werden können, nicht hinreichend widerlegt.

III.

Randnummer37

Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aber aufgrund durch Umdeutung gemäß § 140 BGB zu gewinnender wirksamer ordentlicher Kündigung mit Ablauf des 30. April 2011 aufgelöst worden.

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