VG Köln Urteil vom 20.03.2019 – 1 K 2316/18

Der Bescheid vom 22. Februar 2018 wird aufgehoben.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin ist alleinige Geschäftsführerin der F.          E.           GmbH (Klägerin im Verfahren 1 K 2313/18) sowie der I.       J.      GmbH (Klägerin im Verfahren 1 K 2315/18), gegen die der Beklagte jeweils unter dem 22. Februar 2018 Gewerbeunterlassungsverfügungen erließ.

Die hiergegen erhobenen Klagen hat die Kammer mit Urteilen vom 20. März 2019 abgewiesen.

Im Rahmen der gegen die Gesellschaften eingeleiteten Gewerbeuntersagungsverfahren erhielt der Beklagte auch Kenntnisse über die Klägerin, die eine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit ihrerseits begründen könnten.

So teilte das Finanzamt Siegburg mit Schreiben vom 22. Januar 2018 mit, dass in Bezug auf die Steuerrückstände der F.          E.           GmbH (13.796,52 Euro) gegen die Klägerin vollstreckbare Haftungsrückstände in Höhe von 5.503,19 Euro vorlägen. Als Geschäftsführerin habe sie am 21. November 2016 die Vermögensauskunft geleistet. In Bezug auf die Steuerschulden der I.       J.      GmbH (25.851,18 Euro) hafte die Klägerin in Höhe von 12.230,68 Euro. Zudem beständen Steuerrückstände aus ehemaligem Gewerbe in Höhe von 17.723,57 Euro und Schulden als Haftungsschuldnerin der O.            C.           GmbH in Höhe von 3.523,23 Euro.

Telefonisch holte der Beklagte zuletzt am 22. Februar 2018 Informationen ein und erfuhr, dass die Klägerin Steuerschulden in Höhe von 17.792,57 Euro (zzgl. Haftungsschulden in Höhe von 12.230,68 Euro) habe und es im Vollstreckungsportal 11 Eintragungen bezogen auf die Klägerin gebe.

Daraufhin erließ der Beklagte am 22. Februar 2018 eine Ordnungsverfügung und untersagte der Klägerin die weitere Ausübung des Gewerbes „Vermietung und Verkauf von Veranstaltungszubehör und Festzelten; Investition finanzieller Mittel in Immobilien-Projekte sowie in Projekte im Bereich der Gastronomie“ und jede weitere selbstständige Gewerbeausübung sowie die Tätigkeiten als Vertretungsberechtigte eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragten Person. Für den Fall, dass die Klägerin nicht innerhalb eines Monats nach Unanfechtbarkeit der Verfügung der Gewerbeuntersagung Folge leiste, drohte der Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000 Euro an. Zur Begründung verwies er auf § 35 Abs. 7a GewO, wonach auch gegen Personen, die zur Vertretung eines Gewerbetreibenden berechtigt seien, eine Gewerbeuntersagung ausgesprochen werden könne, wenn die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 GewO vorlägen. Die Klägerin sei unzuverlässig, da sie nicht willens oder in der Lage sei, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung des Gewerbes zu gewährleisten. Die Klägerin habe als Geschäftsführerin der F.          E.           GmbH und der I.       J.      GmbH nachhaltig deren steuerrechtliche Pflichten verletzt. Da mit einer Besserung nicht gerechnet werden könne, sei dem Verhalten nur mit der Gewerbeuntersagung zu begegnen gewesen. Die Ausdehnung der Gewerbeuntersagung sei aufgrund des festgestellten Fehlverhaltens und der Annahme, dass die Klägerin in einen anderen Gewerbezweig ausweichen werde, verhältnismäßig.

Die Klägerin hat am 22. März 2018 Klage erhoben.

Sie trägt zur Begründung vor, es gebe keine Steuerrückstände mehr. Die Vorgänge, die zu den Eintragungen in das Schuldnerverzeichnis geführt haben, seien zwischenzeitlich erledigt. Die Löschung nehme allerdings noch Zeit in Anspruch.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 22. Februar 2018 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen im Bescheid und führt weiter aus, das Finanzamt habe auf Nachfrage mitgeteilt, dass es 2018 weder Zahlungen noch Erklärungen der Klägerin gegeben habe. Seine Erwägungen zur Unzuverlässigkeit der Klägerin im Rahmen der Entscheidung nach § 35 Abs. 7a GewO ergänzt er dahingehend, dass das gezeigte Verhalten der Klägerin es als sehr wahrscheinlich erscheinen lasse, dass sie in Zukunft an selbstständigen Tätigkeiten festhalten bzw. in eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit wechseln werde. Es lägen keine Umstände vor, die es ausschließen, dass die Klägerin andere Gewerbe ausübe. Daher werde es im Rahmen der Ermessensausübung für erforderlich erachtet, nicht nur gegen die Gewerbetreibenden, sondern auch gegen die Klägerin persönlich als Vertretungsberechtigte der Gewerbetreibenden eine Gewerbeuntersagung auszusprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid vom 22. Februar 2018 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die in ihrem Ausgangspunkt auf § 35 Abs. 7a GewO gestützte Gewerbeuntersagung gegenüber der Klägerin ist rechtswidrig. Nach § 35 Abs. 7a GewO kann die Untersagung auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. Die Klägerin ist zwar als alleinige Geschäftsführerin der F.          E.           GmbH und der I.       J.      GmbH Vertretungsberechtigte der Gewerbebetriebe.

Der Beklagte hat jedoch das ihm insoweit nach § 35 Abs. 7a GewO zustehende Ermessen nicht fehlerfrei ausgeübt. Bei der Gewerbeuntersagung gegen Vertretungsberechtigte und mit der Leitung des Gewerbebetriebs betraute Personen ist die Ermessensentscheidung nach § 35 Abs. 7a GewO danach auszurichten, wie wahrscheinlich ein Ausweichen in eine selbstständige Tätigkeit ist. Insoweit gilt inhaltlich nichts anderes als bei der erweiterten Gewerbeuntersagung, bei der die Gefahr des Ausweichens in andere Gewerbe zu beurteilen ist. Der Verwaltungsentscheidung nach § 35 Abs. 7a GewO muss deshalb zumindest konkludent entnommen werden können, das Ausweichen in eine gewerbliche Tätigkeit sei so wahrscheinlich, dass die Untersagung erfolgen solle.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1995 – 1 C 3.93 –, juris Rn. 33.

Die Gefahr des Ausweichens in eine selbstständige Tätigkeit folgt entsprechend den zur erweiterten Gewerbeuntersagung aufgestellten Grundsätzen bereits daraus, dass trotz der bereits bestehenden Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden – bzw. eines Vertretungsberechtigten – an der bisherigen Tätigkeit festgehalten wird. Die Gewerbeuntersagung ist dabei schon dann zulässig, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, die es ausschließen, dass der Vertretungsberechtigte in eine selbständige Tätigkeit ausweicht.

Vgl. zur erweiterten Gewerbeuntersagung: BverwG, Urteil vom 15. April 2015 – 8 C 6.14 –, juris Rn. 17 m. w. N.

Nach dieser Maßgabe kann den Ausführungen im angegriffenen Bescheid eine Ermessensbetätigung des Beklagten nicht in ausreichender Weise entnommen werden. Die im Bescheid niedergelegten Ermessenserwägungen beziehen sich ausschließlich auf die Erweiterung der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO. Dass diese in weiten Teilen deckungsgleich mit den Erwägungen zu § 35 Abs. 7a GewO sein dürften, ändert nichts daran, dass erkennbar sein muss, dass sich der Beklagte der insoweit vorgelagerten Ermessensentscheidung im Rahmen des § 35 Abs. 7a GewO überhaupt bewusst war. Hierfür fehlen jedoch jede Anhaltspunkte. Die im gerichtlichen Verfahren in diesem Zusammenhang ergänzten Ermessenserwägungen beseitigen dieses Defizit nicht. Zwar ermöglicht § 114 S. 2 VwGO dem Grunde nach die Ergänzung von Ermessenserwägungen. Dies setzt jedoch voraus, dass zumindest eine Basis einer Ermessensausübung zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses vorhanden ist (keine Ergänzung von Null): Im Falle eines – wie vorliegend – Ermessensnichtgebrauchs scheidet die Möglichkeit der Ergänzung nach § 114 S. 2 VwGO aus.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf

20.000,00 €

festgesetzt.

Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Klägerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 52 Abs. 1 GKG).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden.

Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.