OVG NRW Beschluss vom 24.08.2018 – 9 E 623/18

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Vollstreckungsgläubiger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

G r ü n d e

Die Beschwerde des Vollstreckungsgläubigers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 14. Juni 2018, soweit darin der Vollstreckungsantrag des Vollstreckungsgläubigers abgelehnt worden ist, hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Vollstreckungsantrag im Ergebnis zu Recht abgelehnt.

Der als Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes gegenüber der Vollstreckungsschuldnerin nach § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO zu verstehende Vollstreckungsantrag des Vollstreckungsgläubigers vom 1. Juni 2018 ist wegen Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist des § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO, bei der es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Sachentscheidungsvoraussetzung handelt, unzulässig.

Der Antrag des Vollstreckungsgläubigers vom 1. Juni 2018, die vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. April 2018 - 23 L 4976/17 - gegenüber der Vollstreckungsschuldnerin erlassene einstweilige Anordnung, mit der dieser untersagt worden ist, bis zu einer Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache die Räume des Vollstreckungsgläubigers in der Notunterkunft H.      -Q.        -Straße , E.          ohne dessen Einverständnis auf Grundlage der Hausordnung zu betreten, zu vollstrecken, ist als Antrag auf Androhung eines Ordnungsgeldes gegenüber der Vollstreckungsschuldnerin nach § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 Abs. 2 ZPO auszulegen. Denn die Vollstreckung einer - wie hier - auf ein behördliches Unterlassen gerichteten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO richtet sich nach § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 890 ZPO und nicht nach § 172 VwGO. Soweit in § 172 Satz 1 VwGO als zweite Alternative auch § 123 VwGO genannt wird, folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit der ersten Alternative der nach § 172 VwGO zu vollstreckenden Entscheidungen, nämlich denjenigen nach § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 VwGO, dass der Verweis auf § 123 VwGO nur die Vollstreckung von Verpflichtungsaussprüchen betrifft.

Vgl. hierzu ausführlich und mit überzeugender Begründung: Thüringer OVG, Beschluss vom 18. Januar 2010 - 2 VO 327/08 -, ThürVBl. 2010, 230, juris Rdnr. 7 ff. m. w. N.

Hier geht es jedoch um ein Unterlassen.

Der so verstandene Vollstreckungsantrag ist wegen Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist des § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO unzulässig.

Gemäß § 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung des Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist, ein Monat verstrichen ist. Nach fruchtlosem Ablauf dieser gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verfahren der einstweiligen Anordnung entsprechend geltenden Vollziehungsfrist ist die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO endgültig unvollziehbar und damit gegenstandslos.

Vgl. hierzu: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2014 - 9 S 358/14 -, InfAuslR 2014, 358, juris Rdnr. 4 m. w. N.

Ob die in § 123 Abs. 3 VwGO geregelte Anwendung des § 929 Abs. 2 ZPO in Fällen der vorliegenden Art sinnvoll ist, mag der Gesetzgeber prüfen und entscheiden.

Vgl. wiederum: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2014 - 9 S 358/14 -, juris Rdnr. 9 a. E.

Zu einer unzuträglichen Rechtsschutzlücke, die Anlass und Rechtfertigung für eine vom Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung geben würde, führt die derzeitige Gesetzeslage indessen nicht, weil es demjenigen, der bereits eine einstweilige Anordnung erwirkt hat, grundsätzlich unbenommen bleibt, einen erneuten Antrag zu stellen, dem unter Berücksichtigung der dann maßgeblichen Sach- und Rechtslage wiederum zu entsprechen sein kann.

Vorliegend ist die Vollziehungsfrist mit der Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. April 2018 - 23 L 4976/17 - an den Prozessbevollmächtigten des Vollstreckungsgläubigers am 17. April 2018 in Lauf gesetzt worden.

Vgl. zum Beginn der Vollziehungsfrist des § 123 Abs. 3 i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2014 - 9 S 358/14 -, InfAuslR 2014, 358, juris Rdnr. 9 m. w. N.

Der in der Rechtsprechung teilweise vertretenen Auffassung, dass die Vollziehungsfrist erst dann in Gang gesetzt wird, wenn für den Vollstreckungsgläubiger zu erkennen ist, dass die unterlegene Behörde der einstweiligen Anordnung nicht nachkommen wird, folgt der Senat nicht. Dieser Ansicht steht nämlich zum einen der eindeutige Wortlaut des - über § 123 Abs. 3 VwGO entsprechend geltenden - § 929 Abs. 2 ZPO (Fristbeginn an „dem Tag, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt ist“) entgegen. Zum anderen ist der spätere Fristbeginn auch nicht mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot zu vereinbaren. Denn es wird sich nicht immer hinreichend sicher feststellen lassen, ob und ab wann die Behörde zu erkennen gegeben hat, dass sie die ihr obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllen will.

Vgl. Finkelnburg / Dombert / Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage 2017, Rdnr. 521 m. w. N.; Schoch, in: Schoch / Schneider / Bier, Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, Loseblatt, Stand: Februar 2016, § 123 Rdnr. 172a m. w. N.

Innerhalb der vorliegend mithin mit Ablauf des 17. Mai 2018 endenden Vollziehungsfrist (vgl. § 222 Abs. 1 ZPO i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB) ist die vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. April 2018 - 23 L 4976/17 - gegenüber der Vollstreckungsschuldnerin erlassene einstweilige Anordnung aber nicht i. S. d. § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden. Unter „Vollziehung“ in diesem Sinne ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Anordnung zu verstehen. Der Vollstreckungsgläubiger muss innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO aktiv werden, indem er vom Titel Gebrauch macht. Die von Amts wegen erfolgte Zustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts an die Vollstreckungsschuldnerin am 16. April 2018 genügt für die Vollziehung insoweit nicht. Die Amtszustellung ist Wirksamkeitserfordernis der nicht verkündeten einstweiligen Anordnung und kann deshalb nicht zugleich ihrer Vollziehung dienen. Ihr fehlt das „spezifisch vollstreckungsrechtliche Element“, dass der Gläubiger tätig wird und seinen Willen kundgibt, von dem Titel Gebrauch zu machen. Dies gilt auch für die Vollstreckung einer auf ein behördliches Unterlassen gerichteten einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 28. April 2014 - 9 S 358/14 -,InfAuslR 2014, 358, juris Rdnr.11 m. w. N.; W.-R. Schenke, in: Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung – Kommentar, 24. Aufl. 2018, § 123 Rdnr. 40 m. w. N.

Hier ist die Willenskundgabe des Vollstreckungsgläubigers, von der durch das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 12. April 2018 - 23 L 4976/17 - gegenüber der Vollstreckungsschuldnerin erlassenen einstweilige Anordnung auch Gebrauch zu machen, aber erst mit seinem am 1. Juni 2018 beim Verwaltungsgericht gestellten Vollstreckungsantrag und damit nach Ablauf der am 17. Mai 2018 endenden Vollziehungsfrist erfolgt.

Offen bleiben kann im vorliegenden Fall, ob die Amtszustellung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 12. April 2018 - 23 L 4976/17 - an die Vollstreckungsschuldnerin am 16. April 2018 ausnahmsweise doch als „Vollziehung“ i. S. d. § 929 Abs. 2 ZPO ausreichend wäre, wenn in dem Unterlassungsgebot der einstweiligen Anordnung bereits eine Ordnungsgeldandrohung enthalten wäre.

Vgl. zu einem solchen Fall: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16. Februar 2009 - 4 M 463/08 -, NVwZ 2009, 855, juris Rdnr. 7 m. w. N.

Denn einen solchen Inhalt wies die einstweilige Anordnung des Verwaltungsgerichts hier nicht auf.

Ebenfalls offen bleiben kann vorliegend, ob dem Vollstreckungsgläubiger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist, wenn während der laufenden Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO überhaupt gar keine Veranlassung bestand, Maßnahmen zur Vollziehung der vom Verwaltungsgericht erlassenen einstweiligen Anordnung einzuleiten, weil die Vollstreckungsschuldnerin dem Vollstreckungsgläubiger bereits innerhalb der Frist in einem förmlichen Schreiben zugesagt hatte, die einstweilige Anordnung beachten zu wollen.

Vgl. zu einem solchen Fall: Funke-Kaiser, in: Bader / Funke-Kaiser / Stuhlfauth / von Albedyll, VwGO – Kommentar, 7. Auflage 2018, § 123 Rdnr. 81 unter Verweis auf OVG Saarland, Beschluss vom 21. August 2007 - 1 B 331/07 -, NVwZ-RR 2008, 76, juris Rdnr. 19.

Denn eine solche schriftliche Zusage der Vollstreckungsschuldnerin an den Vollstreckungsgläubiger ist hier innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht erfolgt. Der bloße Verzicht auf die Erhebung einer Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. April 2018 reicht dazu nicht aus.

Ausgehend von der hier vertretenen Rechtsauffassung, dass die einstweilige Anordnung mit Ablauf der Vollziehungsfrist gegenstandslos und nicht mehr vollziehbar ist, ist kein Raum für die mit dem Hilfsantrag vom 6. August 2018 beantragte Zurückverweisung des Verfahrens an das Verwaltungsgericht. Hierzu bedürfte es eines erneuten, wiederum beim Verwaltungsgericht zu stellenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, wobei der Antragsteller aber – ungeachtet der Frage, ob die Antragsgegnerin inzwischen eine ausreichende Rechtsgrundlage für das streitige Betretungsrecht geschaffen hat – aus den vom Verwaltungsgericht in dem hier angefochtenen Beschluss dargelegten Gründen nicht ohne weiteres von dem Bestehen eines Anordnungsgrundes ausgehen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht. Infolge der Zurückweisung der Beschwerde fällt nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) lediglich eine Festgebühr i. H. v. 60,00 Euro an.