OLG Stuttgart Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilurteil des Landgerichts Heilbronn vom 12.5.2016, Az.: 21 O 93/08 KfH abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Widerklage wird insoweit abgewiesen, als festgestellt wurde, dass die von der Gemeinschuldnerin ... mit Schreiben vom 16.7.2007 ausgesprochene Kündigung des Generalunternehmervertrages vom 2.6./ 27.6.2006 ihrer Natur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist.

2. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 12.5.2016, Az.: 21 O 93/08 KfH wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage insoweit als derzeit unbegründet abgewiesen wird, als die Klägerin verurteilt wird, an den Beklagten 1.199.786,81 € nebst Zinsen i. H. von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 27.5.2008 zu bezahlen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.621.839,97 € festgesetzt.

I.

Randnummer1

Die Klägerin ist Bauträgerin und errichtet u.a. Seniorenwohnheime schlüsselfertig. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter der Fa. .... Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin , die in ... eine Bauunternehmung betrieb, wurde während des laufenden Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet.

Randnummer2

Zwischen den Parteien kam im Frühjahr 2006 ein Generalunternehmervertrag über die schlüsselfertige Errichtung des Bauprojekts „ ...“ zustande. Die Klägerin war beauftragt, dieses Projekt für die Betreiberin „... AG“ zu realisieren. Nach einer ersten Kontaktaufnahme im Jahr 2005 wurden in der Folgezeit verschiedene Angebotsunterlagen von der Klägerin an die Gemeinschuldnerin übersandt. Ein erstes Gespräch in den Geschäftsräumen der Klägerin in ... fand am 02.03.2006 statt. Auf der Grundlage dieses Gesprächs erarbeitete die Gemeinschuldnerin das Angebotsschreiben vom 29.03.2006 ( K135a bzw. B 34).

Randnummer3

Am 30.03.2006 fand ein weiteres Gespräch in den Geschäftsräumen der Klägerin statt. Zu diesem Termin ist auf der Basis des vorherigen schriftlichen Angebots vom 29.03.2006 eine mündliche Auftragserteilung an die Schuldnerin erfolgt, die von Letzterer mit Schreiben vom 03.04.2006 (Anlage B 29) bestätigt wurde. Das Schreiben der Schuldnerin vom 03.04.2006 wurde sodann mit handschriftlicher Ergänzung der Klägerin hinsichtlich des Vertragspreises zurückgesandt. Zum Zeitpunkt 30.03./03.04.2006 war unstreitig der Leistungsinhalt festgelegt. Der mündlichen Einigung lagen die Genehmigungsplanung der Klägerin sowie 34 weitere Anlagen zugrunde (die Anlagen sind in der Auflistung B 31 als Übersicht zusammengestellt und befinden sich im separaten Anlagenordner B 33 bzw. K 135 b), die Vertragsinhalt wurden.

Randnummer4

Unter dem Datum des 02.06.2006 (Unterschrift der Schuldnerin unter den schriftlichen Generalunternehmervertrag, künftig: GUV) bzw. 27.06.2006 (Unterschrift der Klägerin unter den schriftlichen GUV) wurde die so gefundene mündliche Einigung schriftlich fixiert ( Anl. K1).

Randnummer5

Vertraglich vereinbart sind in § 4 GUV eine „pauschale Vergütung von 4.142.870,00 netto“ zzgl. ges. Mehrwertsteuer, abzüglich 3% Skonto. In § 7 GUV sind als Baubeginn „Mai 2006“ und als „Gesamte Fertigstellung und Betriebsbeginn: 29.6.2007“ vorgesehen, § 13 GUV enthält einen Zahlungsplan für Abschlagszahlungen und § 14 GUV Kündigungsbestimmungen. Zu den weiteren Regelungen des GUV wird auf Anl. K1 verwiesen.

Randnummer6

Nach teilweiser Leistungserbringung erklärte die Gemeinschuldnerin mit Schreiben vom 16.07.2007 (Anlage K 8 bzw. B 74) die außerordentliche fristlose Kündigung des Generalunternehmervertrags. Die Klägerin widersprach der Kündigung und setzte der Schuldnerin eine Frist zur Wiederaufnahme der niedergelegten Arbeiten mit Schreiben vom 20.07.2007 (Anlage K 9 bzw. B 230). Schließlich kündigte die Klägerin ihrerseits den Bauvertrag mit Schreiben vom 01.08.2007 (Anlage K 11). Eine gemeinsame Abnahme der bis dahin fertiggestellten Leistungen der Schuldnerin fand nicht statt. Ein gemeinsames Aufmaß zum Kündigungszeitpunkt wurde nicht genommen.

Randnummer7

Mit Anschreiben vom 03.08.2008 übersandte die Gemeinschuldnerin der Klägerin die Schlussrechnung über 1.199.786,81 €. Die Schlussrechnung wurde der Klägerin am 26.03.2008 zugestellt.

Randnummer8

Mit Schreiben vom 11.04.2008 (Anlage B 38) wies die Klägerin die Schlussrechnung zurück und rügte u.a. die fehlende Prüffähigkeit. Dieses Schreiben ging bei der Gemeinschuldnerin am 14.04.2008 ein (B 38).

Randnummer9

Mit der Klage hatte die Klägerin zunächst Herausgabe zweier Bürgschaftsurkunden ... über 3.200.000,00 € und der ... über 240.000,00 € sowie die Zahlung von Avalzinsen i.H. von 107.088,69 €, die Zahlung von Vertragsstrafe für Bauverzögerungen, Fertigstellungsmehrkosten und Mehrkosten wegen Erhöhung des Umsatzsteuersatzes sowie Kosten wegen verspäteter Rückgabe einer Bürgschaft i.H. von insgesamt 650.276,56 € verlangt sowie ergänzend Feststellung begehrt, dass die Schuldnerin verpflichtet sei, den der Klägerin aus der unberechtigten Kündigung der Schuldnerin erwachsenen Schaden zu ersetzen ( Bl. 1340 d.A.).

Randnummer10

Die Klägerin hält die Schlussrechnung der Gemeinschuldnerin für nicht prüffähig und für inhaltlich überhöht. Die Kündigung vom 16.7.2007 sei rechtswidrig gewesen. Die Klägerin ihrerseits habe den Vertrag zu Recht gekündigt, weshalb der Beklagte zum Ersatz der geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten und Schäden verpflichtet sei. Weitere Zahlungsansprüche stünden dem Beklagten nicht mehr zu, weshalb auch die Sicherheiten herauszugeben seien.

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Mit der Widerklage hat die Gemeinschuldnerin Zahlung restlichen Werklohns für die bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachten Leistungen und Schadensersatz i. H. v. insgesamt 1.199.786,81 € verlangt. Die mit Widerklageantrag Ziff. 1 geltend gemachte Restwerklohnforderung der Schuldnerin setzt sich zusammen aus den unter Titel 1 - 4 der Schlussrechnung abgerechneten Vergütungen für bis zum Kündigungszeitpunkt erbrachte Vertragsleistungen und enthält in Titel 5 - 7 Vergütungsforderungen für Nachträge i. H. von insg. 224.060,12 €. Mit Titel 8 der Schlussrechnung werden Mehrkosten aufgrund zeitweiliger Baueinstellung im Dezember 2006 geltend gemacht (16.702,00 €), die im Zusammenhang mit der Anforderung einer Bauhandwerkersicherungshypothek erfolgt war. In Titel 9 der Schlussrechnung werden Mehrkosten infolge kündigungsbedingter Baustellenräumung abgerechnet (9.486,41 €), in Titel 10 der Schlussrechnung Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerung (12.413,10 €).

Randnummer12

Die Widerklage wurde schließlich um den Antrag erweitert festzustellen, dass die von der Schuldnerin am 16.07.2006 ausgesprochene Kündigung eine berechtigte Kündigung gemäß § 9 VOB/B gewesen sei.

Randnummer13

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie der Antragstellung in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen.

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Mit Beschluss vom 1.7.2010 wurde über das Vermögen der ... das Insolvenzverfahren eröffnet ( Bl. 1524 d. A.).

Randnummer15

Nach zeitweiliger Unterbrechung des Rechtsstreits gemäß § 240 ZPO hat der Beklagte als Insolvenzverwalter der Schuldnerin den Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 15.09.2010 (Bl. 1538 d. A.) bezüglich der Widerklage wieder aufgenommen.

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Das Landgericht hat über die Widerklage durch Teilurteil entschieden.

Randnummer17

Es hat den Restwerklohnanspruch des Beklagten als (endgültig) unbegründet abgewiesen und im Übrigen festgestellt, dass die von der Schuldnerin mit Schreiben vom 16.07.2007 ausgesprochene Kündigung des Generalunternehmervertrags ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist.

Randnummer18

Zur Begründung führt das Landgericht aus, der Erlass eines Teilurteils lediglich über die Widerklage sei zulässig, insbesondere bestehe die Gefahr eines Widerspruchs zu einem späteren Schlussurteil nicht. Eine Gefahr divergierender Entscheidungen ergebe sich nur dann, wenn Klage und Widerklage denselben Gegenstand beträfen bzw. von derselben Vorfrage abhingen. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zwar sei die mit Widerklageantrag Ziff. 2 begehrte Feststellung bezüglich der Qualifikation der Kündigung als berechtigte außerordentliche Kündigung eine Vorfrage, die im Rahmen der mit der Klage geltend gemachten Fertigstellungs-(mehr-)kosten zu prüfen sei. Der demgegenüber mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch bezüglich der restlichen Werklohnforderung betreffe jedoch nur die Abrechnung bereits erbrachter Leistungen. Der Bestand dieser Forderung sei damit unabhängig von der Begründetheit der Klageforderung und insbesondere unabhängig von der Qualifikation der Rechtsnatur der Kündigung. Gerade mit der begehrten Feststellung, dass es sich bei der Kündigung um eine berechtigte außerordentliche Kündigung gehandelt habe, könne rechtskräftig eine auch für die Klageanträge relevante Vorfrage geklärt und damit die Gefahr divergierender Entscheidungen gerade ausgeräumt werden. Im Übrigen bestehe im Hinblick auf den nach Unterbrechung gem. § 240 ZPO nur hinsichtlich der Widerklage wieder angerufenen Rechtsstreit eine Sondersituation. Die Parteien wären in der Lage gewesen, den Rechtsstreit auch im Übrigen wieder aufzunehmen, was eben nicht erfolgt sei. Wäre in einer solche Situation eine Sachentscheidung über den aufgenommenen Teil nicht möglich, so wäre das Gericht zur Untätigkeit veranlasst, obwohl Aussetzungsgründe gem. § 148 ZPO nicht vorlägen.

Randnummer19

Die Widerklage des Beklagten sei zulässig. Das gemäß § 256 ZPO notwendige Feststellungsinteresse liege vor. Dieses sei nicht isoliert in Bezug auf die Widerklageforderungen zu prüfen, vielmehr sei hierbei auch die - wegen Unterbrechung des Rechtsstreits - insoweit derzeit nicht betriebene Klageforderung in den Blick zu nehmen. Im Hinblick darauf, dass es nicht als ausgeschlossen erscheine, dass das Verfahren auch in Bezug auf die Klageforderung in Zukunft wieder aufgenommen werden könne, bestehe ein berechtigtes Interesse des Beklagten daran, die für die dort erhobenen Forderungen relevante Vorfrage der Berechtigung einer außerordentlichen fristlosen Kündigung einer Klärung zuzuführen. Zwar seien Zwischenfeststellungsklagen allgemein dann nicht zulässig, wenn mit ihnen die Klärung bloßer rechtlicher Vorfragen erstrebt werde. Da vorliegend die einzelnen Forderungen der Klage in Form von Teilurteilen beschieden werden könnten, komme der Entscheidung über das vorgreifliche und sämtlichen Ansprüchen zugrunde liegende Rechtsverhältnis auch für nachfolgende Teilurteile und das Schlussurteil Bedeutung zu. Hieraus ergebe sich das erforderliche Feststellungsinteresse. Zwar sei im Feststellungsantrag des Beklagten nur die Berechtigung der Kündigung gemäß § 9 VOB/B ausdrücklich genannt. Es ergäbe sich dann, würde die Kündigung allein am getrennten Maßstab des § 9 VOB/B gemessen, eine mangelnde Zulässigkeit der Zwischenfeststellungswiderklage, denn dann würde der Beklagte die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage begehren, was als Gegenstand einer Feststellungsklage ausgeschlossen sei. Allerdings griffen die Regelung des § 9 VOB/B und des § 14 GUV ergänzend ineinander und seien nicht als zwei unabhängige, gleichrangige Regelungen anzusehen. § 9 VOB/B werde durch die Regelung des schriftlichen Generalunternehmervertrages in § 14 GUV modifiziert. Die Kündigungstatbestände des § 14 GUV einerseits und des § 9 VOB/B stünden nicht gleichberechtigt und gleichrangig nebeneinander, vielmehr ergänze § 14 GUV die Grundsätze des § 9 VOB/B und § 9 VOB/B bleibe nach wie vor Anknüpfungspunkt für die Begründetheit der außerordentlichen Kündigung insgesamt, so dass über die Rechtsmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung hinsichtlich aller in Betracht kommender Kündigungstatbestände zu entscheiden und der Antrag auch dahingehend zu verstehen sei.

Randnummer20

Die auf Zahlung gerichtete Widerklage sei (endgültig) unbegründet. Die Schlussrechnung der Schuldnerin sei bereits nicht prüffähig, darüber hinaus jedoch auch nicht schlüssig dargelegt.

Randnummer21

Die fehlende Prüffähigkeit stehe hinsichtlich der Schlussrechnungspositionen 05, 06 und 07 über insgesamt 217.338,31 € bereits aufgrund der vom erkennenden Gericht schon im Beschluss vom 04.11.2014 ausgeführten Gründe fest, auf welche Bezug genommen werde. An dieser prozessualen Bewertung habe sich durch den weiteren Prozessvortrag der Parteien nichts geändert, jedenfalls habe sich eine Prüffähigkeit daraus ergänzend nicht ergeben. Die Schlussrechnung sei auch hinsichtlich der übrigen Positionen insgesamt nicht prüffähig. Dies ergebe sich aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen .... Der Sachverständige habe nur diejenigen Schlussrechnungspositionen als prüfbar angesehen, für die Pläne bei der Akte lagen, was lediglich in Bezug auf 7,11 % der Abrechnungssumme der Fall gewesen sei. Dieser Bruchteil präge die gesamte Abrechnung und lasse damit die Prüffähigkeit insgesamt in Wegfall geraten. Die Prüffähigkeit sei auch nicht deshalb zu bejahen, weil der Klägerin die vom Sachverständigen vermissten Pläne ohnehin vorgelegen hätten. Dies habe nämlich die Klägerin wirksam bestritten. Sofern das Gericht das diesbezügliche Bestreiten zu einem früheren Prozesszeitpunkt noch für unsubstantiiert und damit unbeachtlich gehalten habe, so habe sich diese Bewertung insbesondere nach den Angaben des für die Schuldnerin im Termin vom 14.10.2014 als Parteivertreter erschienen Bauleiters ... geändert. Während nämlich der Beklagte bis dahin vorgetragen habe, die tatsächlich erbrachten Leistungen seien vor Ort durch ein Aufmaß festgestellt worden, und zwar durch Erstellung von Aufmaßblättern individuell für jeden Raum und jeden Bereich gesondert, so habe sich durch die Angaben des Bauleiters ... in der mündlichen Verhandlung gerade das Gegenteil ergeben. Damit sei der Vortrag der Klägerin, solche vor Ort gemessenen Aufmaßpläne bzw. Aufmaßblätter gerade nicht vorliegen zu haben, i. S. eines Geständnisses gemäß § 292 ZPO erwiesen. Damit sei nach dem Ergebnis der letzten mündlichen Verhandlung festzustellen gewesen, dass die Klägerin zulässigerweise bestritten habe, diejenigen Pläne in Besitz zu haben, die nach dem überzeugenden Befund des Sachverständigen ... notwendig gewesen wären, um den Inhalt der Rechnung der Schuldnerin prüfen zu können. Dass die Klägerin tatsächlich doch über die erforderlichen Pläne verfügt habe, habe der insoweit beweisbelastete Beklagte nicht unter Beweis gestellt.

Randnummer22

Darüber hinaus sei die Schlussrechnung deshalb nicht prüfbar, weil sie nicht auf den vertraglichen Vereinbarungen basiere. Der Sachverständige habe insoweit überzeugend angegeben, dass dann, wenn in der Vorkalkulation wesentliche Vertragsleistungen nicht eingepreist seien, der Prüfung der Preisgestaltung die Grundlage entzogen sei. Dem schließe sich das Gericht an. Bei den in der Urkalkulation ausgewiesenen Preisen handele es sich in der Sache um „Mondpreise“. Der Bauleiter..., welcher die Schlussrechnung selbst erstellt habe, habe angegeben, es sei das abgerechnet worden, was von Seiten der Schuldnerin als auf diese Position geschuldet und erbracht angesehen worden sei, weitergehende Leistungen seien demgegenüber als Nachtrag gesondert aufgeführt worden. Damit habe insbesondere für die sog. Nachträge eine vollkommene Loslösung der Schlussrechnung von den vertraglichen Grundlagen stattgefunden, so dass es insbesondere für die Nachträge an jeglicher Rückkoppelung zum Vertragsinhalt fehle. Da jedoch die in den Nachträgen enthaltenen Leistungen mit den vertraglich geschuldeten verzahnt, wenn nicht gar identisch seien, sei die Einordenbarkeit sämtlicher abgerechneter Leistungen in den Vertragskontext aufgehoben. Damit sei der Prüfung der Preisgestaltung der Schlussrechnung insgesamt die Grundlage entzogen. Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung sei auch nicht deshalb zu bejahen, weil möglicherweise die Klägerin tatsächlich eine Prüfung derselben vorgenommen habe. Die Klägerin habe vielmehr lediglich eine gesonderte, eigene Rechnung aufgemacht, um die aufgewendeten Fertigstellungskosten zu ermitteln. Diese Vorgehensweise bewirke jedenfalls nicht, dass die Schlussrechnung für die Klägerin tatsächlich als prüfbar anzusehen sei. Mit ihrem Schreiben vom 11.04.2008 habe die Klägerin die mangelnde Prüffähigkeit wirksam und rechtzeitig gerügt. In diesem Schreiben sei insgesamt eine nicht nachvollziehbare Massen- und Mengenermittlung beanstandet worden. Damit seien die Grundsätze der Abrechnung und damit die Schlussrechnung in ihrer Gesamtheit angegriffen. Dem Mangel der fehlenden Prüffähigkeit habe der Beklagte auch nicht im Laufe des Prozesses abgeholfen durch Nachschieben einer eigenen, ergänzenden Berechnung.

Randnummer23

Unabhängig von der fehlenden Prüffähigkeit sei die Klage jedoch wegen fehlender Schlüssigkeit als unbegründet abzuweisen. Auf den weiteren Punkt der Schlüssigkeit der Klageforderung sei deshalb gesondert einzugehen, da die mangelnde Prüffähigkeit lediglich zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet führe, während die mangelnde Schlüssigkeit zur uneingeschränkten Klageabweisung führe. Da die Klägerin im Fall der Abweisung der (Wider-)Klage lediglich als derzeit unbegründet im Vergleich zu einer endgültigen Klageabweisung beschwert wäre, müsse das Gericht insofern auch über die ausreichende Darlegung des Widerklageanspruchs entscheiden. Das Landgericht war davon überzeugt, dass es sich bei der der Schlussrechnung zugrunde gelegten Urkalkulation um eine fiktive „Scheinkalkulation“ der Schuldnerin handle, die inhaltlich nicht die tatsächlich bei der Preisbestimmung zugrunde gelegten Parameter enthalte, sondern vielmehr nicht nur nachträglich erstellt, sondern inhaltlich bewusst zu dem Zweck fingiert worden sei, um zu einer möglichst hohen Entlohnung für die erbrachten Leistungsteile zu gelangen. Das Landgericht sah es als erwiesen an, dass die Schuldnerin die Schlussrechnung in treuwidriger Vorgehensweise mit der tatsächlich erst im Nachhinein erstellten sog. „ Urkalkulation“ zum Zwecke des Schönrechnens der Preisgestaltung unterlegt habe und diese „Urkalkulation“ wahrheitswidrig als ursprüngliche und bereits beim Zustandekommen der Vertrages vorhandene Kalkulation bezeichnet habe. Wenn aber die „Urkalkulation“ in Wahrheit nachträglich und zwar zum Zwecke der Täuschung und zur Generierung eines möglichst hohen Werklohns für die erbrachten Leistungen manipulativ zusammengestellt worden sei, so fehle es wegen treuwidriger Vorgehensweise insgesamt an einer schlüssigen Darlegung des mit der Schlussrechnung geltend gemachten Werklohnanspruchs. Es sei eine nicht hinnehmbare Manipulation erfolgt, die den Vortrag des Beklagten insgesamt in nicht nachbesserungsfähiger Art und Weise unschlüssig mache. Dass die Urkalkulation zu Manipulations- und Täuschungszwecken und zur Generierung eines möglichst hohen Werklohns nachträglich zusammengestellt worden sei, ergebe sich zur Überzeugung des Gerichts aus folgenden Umständen: Zunächst habe der Beklagte zu wesentlichen Elementen der Schlussrechnung in mehrfacher Hinsicht unzutreffend vorgetragen: Weder seien die Aufmaßblätter bzw. Aufmaßpläne wie zunächst behauptet vor Ort Raum für Raum angefertigt worden noch beruhe das Aufmaß mit den Feststellungen zum Leistungsstand im Abrechnungszeitpunkt auf den Feststellungen des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen .... Nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme ergebe sich für das Gericht ein überzeugendes Gesamtbild dahingehend, dass einer oder mehrere Verantwortliche der Schuldnerin nachträglich alles unternommen hätten, um mit möglichst geringem finanziellem Aufwand eine möglichst überzeugende „Legende“ zu erschaffen. Damit habe sich die Abrechnung, von der ursprünglich behauptet worden war, sie sei auf der Basis eines vor Ort durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen genommenen Aufmaßes erstellt worden, tatsächlich als willkürliche nachträgliche Aufstellung nach dem Gutdünken eines oder mehrerer Mitarbeiter der Schuldnerin entpuppt. Unabhängig vom Ergebnis der Zeugenangaben sei die durchgeführte Manipulation aber auch aus der Schlussrechnung selbst heraus erkennbar. So hält es das Gericht nicht für eine zufällige Übereinstimmung, sondern für ein Anzeichen bewusster Manipulation, dass vielfach Ansätze in der Urkalkulation und die Abrechnung der entsprechenden Position in der Schlussrechnung identisch dieselben Größen aufweisen. Auch die Kalkulation für den Leistungsteil „Rohbau“ spreche ihrer Struktur nach für ein manipulatives Vorgehen.

Randnummer24

Den Feststellungsantrag der Widerklage sah das Landgericht als begründet an. Die Berechtigung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund folge für die Schuldnerin aus § 9 VOB/B i. V. m. § 14 Abs. 1 S. 1 des Generalunternehmervertrages. Neben den in § 9 VOB/B geregelten Kündigungsgründen bestünden auch diejenigen allgemeinen Kündigungsgründe weiter, die sich aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergäben. Hierzu zählten insbesondere schwerwiegende Verletzungen von Vertragspflichten und Obliegenheiten, die zu einem endgültigen Vertrauensverlust zwischen den Parteien führten und die Fortsetzung des Vertrages als objektiv unzumutbar erscheinen lassen. Hierher zähle insbesondere der Fall des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage gemäß §§ 242, 313 BGB, wenn sich ein Vertragspartner weigere, dem berechtigten Verlangen des anderen Vertragspartners auf Anpassung des Vertrages wegen Änderung der Geschäftsgrundlage zu entsprechen oder jedenfalls in Verhandlungen darüber einzutreten. Hierunter sei auch der Fall zu fassen, dass der Auftraggeber die Beauftragung eines Nachtragsangebots zu Unrecht verweigere.

Randnummer25

Die Kündigung habe im vorliegenden Fall keiner vorhergehenden Fristsetzung bzw. Abmahnung bedurft. Durch die vertragliche Regelung der außerordentlichen Kündigung im Generalunternehmervertrag in § 14 seien die formellen Voraussetzungen für das außerordentliche Kündigungsrecht weniger hoch angesetzt worden, als sie für den Ausnahmefall der Kündigung ohne vorherige Androhung nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen angenommen würden, wonach eine Kündigung ohne vorhergehende Androhung nur bei schwersten Vertragsverstößen statthaft wäre. In § 14 Abs. 1 S. 1 des Generalunternehmervertrags sei die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung ohne Fristsetzungserfordernis statuiert. Auch hinsichtlich der Kündigungsgründe enthalte der vorliegende Generalunternehmervertrag in § 14 eine Modifikation gegenüber den allgemeinen Kündigungsgrundsätzen der VOB/B und des BGB. Im vorliegenden Fall nämlich sei der Schuldnerin nicht allein für den Fall die Kündigung ermöglicht, dass der wichtige, zur Kündigung führende Grund vom Vertragsgegner zu vertreten sei. Nach alldem sei eine außerordentliche fristlose Kündigung für die Schuldnerin im vorliegenden Fall dann berechtigt gewesen, wenn zwar keine schuldhaften Pflichtverletzungen der Klägerin, jedoch gleichwohl nach verständiger Würdigung aller Umstände unter Einbeziehung der widerstreitenden Interessen ganz einschneidende objektive Umstände vorlagen, die ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machten und die jedenfalls nicht überwiegend aus der eigenen Sphäre des Kündigenden stammten. Diese Umstände sah das Landgericht vorliegend darin gegeben, dass bereits aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien ersichtlich sei, dass sich bereits vor dem Abschluss des schriftlichen Vertrages und in der Folgezeit durch beidseitiges Fehlverhalten eine sich ständig vertiefende Disharmonie bis hin zur vollkommenen Zerrüttung des Vertragsverhältnisses ergeben habe, das jedenfalls nicht derart eindeutig zulasten der Gemeinschuldnerin gehe, dass dieser eine Kündigung nach Treu und Glauben verwehrt gewesen wäre. Das Landgericht war nach Würdigung aller Umstände überzeugt, dass die Disharmonie nicht allein von der Schuldnerin verursacht war und somit eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt war. Die Argumente hierfür ergaben sich für das Landgericht aus Folgendem:

Randnummer26

Es hätten sich von Anfang an Verzögerungen im Bauablauf ergeben, die nicht allein in den Verantwortungsbereich der Schuldnerin gefallen sein könnten. Auch aus den Vorgängen um die Einforderung einer Bauhandwerkersicherheit durch die Schuldnerin ergebe sich zumindest keine alleinige oder überwiegende Verursachung durch die Schuldnerin. Die Einforderung einer Bauhandwerkersicherheit sei das gute Recht der Schuldnerin gewesen. Ob die Schuldnerin damit letztendlich das Ziel verfolgt habe, die Klägerin zur Anerkennung bis dahin abgelehnter Nachtragsforderungen zu bewegen, könne dahingestellt bleiben, da nicht einmal die Klägerin die Überschreitung der Schikaneverbotsgrenze behauptet bzw. hinreichend dargelegt habe. Schließlich habe die Klägerin die geforderte Sicherheit auch erbracht. Die bis dahin eingetretenen Verzögerungen und Fristüberschreitungen seien der Klägerin zur Last zu legen. Da andererseits jedoch auch die grundsätzliche Bereitschaft der Klägerin zur Gestellung der geforderten Bauhandwerkersicherheit jedenfalls ab dem Schreiben vom 01.12.2006 (Anlage K 2, B 16) erkennbar gewesen sei, habe auch die Schuldnerin nicht die Arbeitseinstellung verfügen dürfen. Vielmehr hätten die formellen Mängel der von der Klägerin angekündigten Bürgschaftsurkunde kooperativ beseitigt werden müssen, solange keine grundsätzliche Weigerung der Klägerin zur Gestellung der angeforderten Sicherheit mehr ersichtlich gewesen sei. Auch die Höhe der Bürgschaftssumme, die von der Klägerin herabgesetzt worden sei, habe die Schuldnerin ja schließlich akzeptiert, so dass ihre vorhergehende Forderung übersetzt gewesen sei. Die Gestellung der Bürgschaft über den reduzierten Betrag sei von Seiten der Klägerin fristgerecht erfolgt. Die Fristsetzung der Schuldnerin hingegen, die sich noch auf den übersetzten Betrag von 4,3 Mio. € bezogen habe, sei hierfür nicht ausschlaggebend. Kein zu Lasten der Klägerin gehender wichtiger Kündigungsgrund habe sich für die Schuldnerin aus dem Zahlungsverhalten der Klägerin bezüglich der 14. und 15. Abschlagsberechnung ergeben. Deren vollständige Bezahlung sei durch die Klägerin zu Recht verweigert worden. Die genannten Abschlagsrechnungen seien nicht fällig gewesen. Aus diesen Abschlagsrechnungen resultierten Forderungen i. H. v. insgesamt 361.301,77 €. Hierauf habe die Klägerin unstreitig 214.162,15 € bezahlt. Der Restbetrag von 147.139,62 € sei bereits wegen von der Schuldnerin selbst zugestandener bzw. unstreitiger Mängel nicht fällig gewesen. Vor diesem Hintergrund könne unberücksichtigt bleiben, ob der gemäß § 13 des Generalunternehmervertrags i. V. m. § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B erforderliche Nachweis der entsprechenden Leistungserbringung für die jeweilige Abschlagsrechnung von der Schuldnerin überhaupt geführt worden sei. Allerdings ergebe sich zu Lasten der Klägerin ein deutlicher Beitrag in Richtung Zerrüttung der Vertragsbeziehung und damit der Berechtigung der Kündigung aus ihrer grundsätzlichen Weigerung, Nachträge zu akzeptieren. Der vorliegende Generalunternehmervertrag sei als Global-Pauschal-Vertrag konzipiert. Auch in diesem Rahmen könnten die Vertragsparteien Grenzen für die gegenseitigen Leistungspflichten definieren. Dies sei vorliegend in Form der Vertragsinhalt gewordenen Vertragsunterlagen gemäß Anlage K135b geschehen. Mit den dort enthaltenen, detaillierten Leistungsbeschreibungen seien zugleich die Grenzen der Leistungspflichten der Schuldnerin definiert worden. Tatsächlich seien durch die Ausführung des vorliegenden Bauvorhabens diese Grenzen jedenfalls im Falle des Einbaus einer Kapelle überschritten gewesen. Die Weigerung der Klägerin, Leistungen für die zusätzlich angeordnete Kapelle gesondert zu vergüten, sei vertragswidrig gewesen (§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B).

Randnummer27

Insgesamt ergebe sich bereits aus dem unstreitigen Sachvortrag das Bild einer Vertragsbeziehung mit fortwährenden gegenseitigen, teils berechtigten und teils unberechtigten Schuldzuweisungen, die zu einer stetig tiefer greifenden Zerrüttung der Vertragsbeziehung in einem Maß geführt habe, welches keiner der beiden Parteien ein Festhalten am Vertrag mehr zumutbar gemacht habe und welches jedenfalls nicht eindeutig auf die alleinige Verursachung durch die Schuldnerin zurückzuführen sei. Nachdem sich diese Situation durch die unterschiedlichen Vorstellungen der Parteien über die Zahlungspflichten der Klägerin nach Erhalt der 14. und 15. Abschlagsrechnung Ende Juni/Anfang Juli 2007 noch zugespitzt habe, sei die sofortige Beendigung der Vertragsbeziehung auch ohne vorherige Fristsetzung durch die Schuldnerin unter Berücksichtigung der Interessen beider Vertragsteile zulässig gewesen.

Randnummer28

Das Urteil wird von beiden Parteien mit der Berufung angegriffen.

Randnummer29

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Kündigung des Generalunternehmervertrags durch die Schuldnerin mit Schreiben vom 16.07.2007 eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund (Kündigung durch den Auftragnehmer gemäß § 9 VOB/B) ist.

Randnummer30

Das Landgericht habe die in § 14 des Generalunternehmervertrags enthaltene Kündigungsbestimmung falsch ausgelegt. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass § 14 GUV gegenüber den Kündigungsbestimmungen der VOB/B bzw. den allgemeinen Rechtsgrundsätzen zur Kündigung weniger strenge inhaltliche und formale Anforderungen aufstelle. Tatsächlich seien mit § 14 GUV richtigerweise nicht die Tatbestandsvoraussetzungen einer fristlosen Kündigung abgemildert worden. Vielmehr enthalte die Vertragsklausel nur eine Einschränkung des nach VOB und BGB-Werkvertragsrecht freien Kündigungsrechts des Auftraggebers und bestimme, dass auch der Auftraggeber nur, wie der Auftragnehmer ohnehin, aus wichtigem Grund kündigen könne. Deshalb sei die Schuldnerin vorliegend bereits deshalb nicht zur außerordentlichen Kündigung des Bauvertrags berechtigt gewesen, da es an einer vorherigen Fristsetzung unstreitig fehle. Fehlerhaft seien auch die Ausführungen des Landgerichts zu den zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Gründen. Insbesondere sei es nicht zutreffend, aus § 14 Abs. 3 GUV abzuleiten, dass bereits bei einem objektiv wichtigen Grund und nicht allein bei einem erheblichen Verschulden des Vertragsgegners gekündigt werden könne. Tatsächlich enthalte § 14 Abs. 3 GUV keine Antwort auf die Frage, aus welcher Sphäre die Kündigungsgründe stammen müssten, sondern regle nur, was passiere, wenn tatsächlich aus wichtigem Grund berechtigt gekündigt worden sei. Der genannten Vertragsklausel sei jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Vertragsparteien hiermit eine Kündigung durch den Auftragnehmer hätten akzeptieren wollen, deren Gründe vom Auftraggeber nicht zu vertreten seien. Tatsächlich sei auch vor dem Hintergrund der Regelungen des vorliegenden Generalunternehmervertrags nur dann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zulässig, wenn ein Fehlverhalten des Vertragsgegners vorliege, welches gewichtig genug sei, um dem Kündigenden das Festhalten am Vertrag unzumutbar zu machen. Darüber hinaus sei dieses außerordentliche Kündigungsrecht binnen einer angemessenen Frist nach Eintreten der Kündigungsgründe bzw. der Kenntnis hiervon auszuüben. Von diesen allgemeinen Grundsätzen mache der vorliegende Generalunternehmervertrag keine Ausnahme. Der Ausgangspunkt des Landgerichts zu den Kündigungsvoraussetzungen sei damit sowohl in formaler als auch in materiell-inhaltlicher Hinsicht falsch.

Randnummer31

Die Feststellung des Landgerichts, bereits vom Beginn des Vertragsabschlusses an sei es zu einer sich ständig vertiefenden Disharmonie zwischen den Parteien gekommen, die schließlich zu einer vollkommenen Zerrüttung des Vertragsverhältnisses geführt habe, ohne dass ein eindeutiger Schwerpunkt der Verursachung hierfür bei der Schuldnerin lokalisiert werden könne, sei zu pauschal und erfolge ohne eine wirkliche Auseinandersetzung mit den detailliert vorgetragenen 79 Kündigungsgründen der Schuldnerin, zu welchen die Klägerin Punkt für Punkt und detailliert Stellung bezogen und diese insbesondere vom tatsächlichen Ablauf her bestritten habe. Insoweit bleibe das Landgericht vor der eigentlichen Auseinandersetzung mit diesen Kündigungsgründen stehen, wobei eine Begründung der Behauptung, die Diskrepanzen zwischen den Parteien seien insgesamt nicht allein durch eine der Vertragsparteien verursacht worden, nicht erfolge. Ohne Beweisaufnahme zu den umfangreich bestrittenen Einzelbehauptungen der Beklagten habe jedenfalls kein Kündigungsgrund zugunsten der Schuldnerin angenommen werden dürfen.

Randnummer32

Die Behauptung des Landgerichts, es hätten sich von Anfang an Verzögerungen im Bauablauf ergeben, die nicht alleine in den Verantwortungsbereich der Schuldnerin gefallen sein könnten, werde nicht begründet und sei unzutreffend. Jedenfalls jedoch habe sich ein etwaiger Kündigungsgrund, der sich aus verspätet vorliegenden Baufreigaben und einer entsprechenden Bauverzögerung möglicherweise ergeben haben könnte, nach Ablauf eines Jahres verbraucht. Im Sommer 2007, mithin nach einem Jahr, könne jedenfalls wegen anfänglicher Bauverzögerungen im Sommer 2006 nicht mehr gekündigt werden. Zunächst enthalte § 648 a BGB im Hinblick auf Bauhandwerkersicherungen ein besonderes Kündigungsrecht. Wenn davon kein Gebrauch gemacht werde, so könne jedenfalls nicht ein halbes Jahr später wegen der Vorgänge um die Stellung dieser Bauhandwerkersicherheit ein zur fristlosen Kündigung berechtigender Grund konstruiert werden. Im Übrigen habe das Landgericht den vorgetragenen Schriftverkehr der Parteien zur Diskussion um die Bauhandwerkersicherheit nicht gewürdigt. Immerhin habe die Klägerin bereits mit Schreiben vom 01.12.2006 (Anlage K 2) auf die Anforderung einer Bauhandwerkersicherheit reagiert. Schließlich sei die Bürgschaft in zutreffender Höhe anstandslos geleistet worden Dass ein Zahlungsverzug der Klägerin als klassischer Fall einer fristlosen Kündigung nicht vorgelegen habe, erkenne das Landgericht zutreffend. Allerdings sei die Bewertung, wonach die Klägerin grundsätzlich und generell sämtliche Nachträge abgelehnt habe und dies zu Unrecht erfolgt sei, von der tatsächlichen Feststellung wie auch von der rechtlichen Bewertung her fehlerhaft. Das Landgericht habe die verschiedenen Typen eines „Global-Pauschalvertrags“ nicht hinreichend differenziert und das globale Element der Leistungsbeschreibung und des geschuldeten Erfolgs der schlüsselfertigen Errichtung zugunsten detaillierter Baubeschreibungen ausgeblendet. Eine Überschreitung des vertraglich geschuldeten Leistungssolls durch nachträgliche Anordnungen lasse sich jedenfalls nicht am Beispiel der Kapelle belegen. Eine generelle Weigerungshaltung der Klägerin, überhaupt Nachträge zu akzeptieren, lasse sich jedenfalls an keiner Stelle erkennen. Unzutreffend sei auch der Standpunkt des Landgerichts, die Kapelle sei vertraglich nicht geschuldet gewesen. Von einer Zuspitzung der Zerrüttungssituation im Juli 2007 angesichts unterschiedlicher Vorstellungen über die Zahlungspflichten der Klägerin könne nicht gesprochen werden, da immerhin die Schuldnerin im Hinblick auf die auf die Abschlagsrechnungen Nr. 14 und 15 erbrachte Zahlung ausdrücklich zugesagt habe, dass weitergebaut werde, wenn eine weitere Abschlagszahlung erbracht werde, was schließlich von Klägerseite dann auch erfolgt sei. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Parteien zu diesem Zeitpunkt eigentlich dahingehend verabredet waren, ihre Streitigkeiten einvernehmlich zu lösen und die Baustelle jedenfalls fortzusetzen, sei eine Kündigung zu diesem Zeitpunkt jedenfalls unberechtigt gewesen.

Randnummer33

Die Klägerin beantragt zuletzt:

Randnummer34

Das Urteil des Landgerichts Heilbronn (Teil - Urteil) zum Az.: 21 O 93/08 KfH wird aufgehoben und die Widerklage auch insoweit abgewiesen, als festgestellt worden ist, dass die von der Schuldnerin - ... - mit Schreiben vom 16.7.2007 ausgesprochene Kündigung des Generalunternehmervertrages vom 2.6. / 27.6.2006 ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ist.

Randnummer35

Der Beklagte beantragt zur Berufung der Klägerin:

Randnummer36

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Randnummer37

Zur Berufung der Klägerin trägt die Beklagte vor, es sei nicht zutreffend, dass § 14 GUV lediglich eine Einschränkung des Kündigungsrechts zu Lasten des Auftraggebers enthalte. Zu Recht habe das Landgericht der Kündigungsbestimmung in § 14 GUV entnommen, dass der Auftragnehmer auch dann kündigen könne, wenn der wichtige, zur Kündigung führende Grund vom Auftraggeber nicht zu vertreten sei. Auf diese Positionierung des Landgerichts komme es jedoch im Ergebnis nicht an, da ein derartiger Kündigungsgrund nicht zum Tragen gekommen und vom Landgericht seiner Prüfung auch nicht zugrunde gelegt worden sei. Das Landgericht stütze seine Auffassung, die Kündigung sei eine berechtigte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gewesen, nämlich zutreffend vor allem darauf, dass die Klägerin es grundsätzlich abgelehnt habe, Nachträge für geänderte bzw. zusätzliche Leistungen zu akzeptieren. Diese generelle und grundsätzliche Weigerung sei insbesondere im Fall des Einbaus der Kapelle schuldhaft und vertragswidrig gewesen. Auf die weiteren Ausführungen zur Zerrüttung des Vertragsverhältnisses im Übrigen habe das Landgericht seine Entscheidung nicht gestützt. Daher komme es auf die angeblichen Bauverzögerungen ebenso wenig an wie auf die Nichtzahlung fälliger Abschlagsrechnungen bzw. die Probleme bei der Stellung einer Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648 a BGB. Ungeachtet der weiteren vertraglichen Differenzen zwischen den Parteien habe allein die vertragswidrige Haltung der Klägerin zur Nachtrags-Frage die außerordentliche fristlose Kündigung gerechtfertigt. Dass eine solche Kündigung gemäß § 14 GUV entgegen der Vorschriften der VOB/B sowie der allgemeinen Regelungen des BGB-Werkvertragsrechts keiner vorhergehenden Fristsetzung bedurfte, habe das Landgericht zu Recht festgestellt.

Randnummer38

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung den mit Ziff. 1 der Widerklage geltend gemachten Anspruch i. H. v. 1.199.786,81 € weiter.

Randnummer39

Er trägt hierzu vor, das Landgericht habe die Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu Unrecht verneint. Die Feststellung der mangelnden Prüffähigkeit sei im Urteil unzureichend begründet, beruhe auf einer unzureichenden Sachverhaltsaufklärung und fehlerhaften Beweiswürdigung, außerdem sei die Feststellung inhaltlich unzutreffend, was an einzelnen beispielhaften Schlussrechnungspositionen ergänzend dargestellt wird. Zudem wird die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt, da das Landgericht, welches noch im Laufe des Prozesses ausdrücklich von der Prüffähigkeit der Schlussrechnung ausgegangen sei, nicht ohne Erteilung eines rechtlichen Hinweises von dieser Rechtsauffassung hätte abrücken dürfen. Der Beklagte führt aus, was er für den Fall eines rechtzeitigen rechtlichen Hinweises ergänzend vorgetragen hätte und inwieweit sich hieraus die tatsächliche Prüffähigkeit der Schlussrechnung ergeben hätte. Die pauschalen Verweise auf Akteninhalte außerhalb der Urteilsbegründung und die Ausführungen des Sachverständigen seien nicht ausreichend. Mit dem Sachvortrag des Beklagten, insbesondere in den Schriftsätzen vom 17.04.2014 und vom 23.07.2014 habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Die Schlussrechnungspositionen 05, 06 und 07 seien prüffähig abgerechnet. Die Preise dieser erst nachträglich erforderlich gewordenen Leistungen seien nachvollziehbar aus der Urkalkulation entwickelt. Die abgerechneten Mengen und Massen ergäben sich aus den Plänen, wobei es sich bei dieser Fragestellung ohnehin nicht um eine Frage der Prüffähigkeit, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Schlussrechnung handele. Die zusätzliche Abrechnung der Nachtragspositionen sei dem Grunde nach gerechtfertigt, da diese Leistungen in den Vertragsplänen nicht enthalten gewesen seien, jedoch in den Ausführungsplänen der Klägerin, nach denen dann gebaut worden sei. Dies rechtfertige die Stellung eines Nachtrags dem Grunde nach. Im Einzelnen geht der Beklagte zur Verdeutlichung der Nachvollziehbarkeit der Abrechnung auf folgende Positionen ein: Pos. 5.10.010, 5.10.015, 5.10.020, 5.10.060. Die jeweiligen Einheitspreise seien den inhaltlich identischen, nur anders nummerierten Positionen der Urkalkulation entnommen. Die Notwendigkeit der weitergehenden Leistungen sei erst nachträglich aufgefallen. Damit sei die Stellung eines Nachtrags vom Grunde her berechtigt. Dessen Preis ergebe sich nachvollziehbar auf der Basis des entsprechenden Urkalkulationspreises für eine inhaltlich vergleichbare Position. So verhalte es sich im Übrigen für sämtliche Nachtragspositionen. Beispielhaft werden die Schlussrechnungspositionen 07.39.015, 07.39.060, 07.39.065 genannt, denen identische Vergleichspositionen aus der Urkalkulation in Pos. 01.39.060 und 01.39.045 entsprächen. Hinsichtlich der örtlichen Nachvollziehbarkeit der abgerechneten Nachtragspositionen sei beispielhaft in Nachtragsposition 06.30 (Innentüren) die jeweilige Raumnummer angegeben, bei Nachtragsposition 05.11 sei auf den entsprechenden Plan in der Nachtragsposition verwiesen. Eine nachvollziehbare Darstellung der Nachträge sei damit nachgewiesen. Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, der Klägerin hätten die zur Prüfung der Schlussrechnungspositionen erforderlichen Pläne nicht vorgelegen. Das Landgericht habe verkannt, dass sämtliche zur Prüfung der Schlussrechnungspositionen erforderlichen Pläne bereits deshalb bei der Klägerin vorlagen, da sie diese Pläne selbst angefertigt habe. Im Übrigen habe das Landgericht die Hinweispflicht verletzt. Im Falle gebotener rechtzeitiger Hinweiserteilung hätte der Beklagte ergänzend vorgetragen, dass die Bauakte der Stadt ... beizuziehen sei, da sich aus den darin enthaltenen 13 Prüfberichten des öffentlich-rechtlichen Prüfingenieurs ergebe, dass die Schuldnerin exakt nach den Plänen der Klägerin gebaut habe, die ausweislich der zitierten vertraglichen Vereinbarungen von ihr selbst erstellt worden seien. Somit wäre nachgewiesen worden, dass tatsächliche Bauausführung und von der Klägerin selbst vorgenommene Planung miteinander übereinstimmen und ein Verweis auf die Pläne als Mengen- und Massenachweis genüge. Die Feststellung des Landgerichts, wonach die Schlussrechnung „Mondpreise“ enthalte und bereits deshalb nicht prüffähig sei, da sie nicht auf den vertraglichen Vereinbarungen basiere, weil wesentliche Vertragsleistungen gar nicht eingepreist seien, sei fehlerhaft. Die Würdigung der Zeugenaussagen durch das Landgericht sei fehlerhaft und nicht nachvollziehbar. Verkannt habe das Landgericht, dass die Klägerin mit dem Einwand mangelnder Prüffähigkeit der Schlussrechnung ausgeschlossen gewesen sei. Die Klägerin habe die Schlussrechnung tatsächlich sachlich geprüft. Sie habe selbst eine Rechnung aufgestellt, die im Urteil auch erwähnt werde. Darin habe die Klägerin sogar eigene Feststellungen zum Bautenstand bei Kündigung zugrunde gelegt und dadurch gezeigt, dass sie sich mit der Schlussrechnung der Beklagten tatsächlich auseinandergesetzt, diese geprüft und eine eigene Gegenrechnung aufgemacht habe. Die Klägerin habe genau gewusst, welche Mengen und Massen sie in ihrer eigenen Gegenrechnung abrechnen könne und habe insoweit in inhaltlicher Hinsicht keiner weiteren Erläuterungen aus der Schlussrechnung durch die Schuldnerin bedurft. Ein weitergehendes, von der aufgestellten Schlussrechnung nicht ohnehin schon befriedigtes Prüfinteresse sei auf Klägerseite nicht vorhanden gewesen. Die Prüffähigkeitsrüge der Klägerin vom 11.04.2008 (Anlage B 38) sei inhaltlich unzureichend. Sie bezeichne nicht die Teile der Rechnung und die Gründe, die angeblich zur fehlenden Prüffähigkeit führen, so dass die Schuldnerin vor dem Hintergrund des Schreibens vom 11.04.2008 nicht in die Lage versetzt worden sei, die beanstandete fehlende Prüffähigkeit noch ergänzend herzustellen. Die vorgelegte Schlussrechnung genüge den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen. Die Anforderung einer prüffähigen Darstellung diene dazu, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, sich hinsichtlich der abgerechneten Positionen inhaltlich sachgerecht zu verteidigen. Dies ermögliche die Schlussrechnung. Sie enthalte lediglich Restwerklohn für tatsächlich ausgeführte Leistungen. Hierzu habe die Schuldnerin die Gesamtleistung in Einzelleistungen aufgeteilt und diese bewertet. Diese Bewertung sei auf der Grundlage der dem Vertrag zugrunde liegenden Urkalkulation erfolgt. Jede einzelne Leistungsposition sei durch Aufmaße hinterlegt. Die Vorlage von „Lieferscheinen für Materiallieferungen“ oder „Wiegescheinen“ , wie von der Klägerin gefordert, sei ebenso unnötig wie die Vorlage von „Aufmaßplänen der Einzelgewerke“. Die Schuldnerin sei zu einer Abrechnung auf der Grundlage des Teils 5 der DIN 18299 (VOB/C i. V. m. § 14 Nr. 2 S. 2 VOB/B) verpflichtet gewesen. Diesen Anforderungen genüge die Schlussrechnung. Die örtliche Zuordenbarkeit der abgerechneten Mengen und Einzelleistungen aus den Aufmaßen sei durch die vom Sachverständigen ... gefertigte Fotodokumentation gewährleistet. Jedem einzelnen Aufmaß sei eine entsprechende Lichtbilddokumentation zugeordnet. Die entsprechende Systematik hierzu sei eindeutig. Es sei unzutreffend, dass in der Schlussrechnung wesentliche vertraglich geschuldete Leistungen fehlen würden bzw. solche in der Vorkalkulation bereits nicht eingepreist seien. Vielmehr seien solche Leistungen auch nicht abgerechnet worden. Insgesamt habe die Klägerin die fehlende Prüffähigkeit in nicht wirksamer Weise mit angeblichen Mängeln begründet, die entweder nicht vorhanden seien, der Sache nach keine Mängel darstellten und jedenfalls von der Klägerin nicht in einer Art und Weise begründet seien, dass die Schuldnerin hierdurch in den Stand versetzt worden wäre, die Prüffähigkeit aufgrund der vorgebrachten Einwände durch nachträgliche Ergänzungen tatsächlich herzustellen. Nachdem das Landgericht noch in seinem Hinweisbeschluss vom 04.11.2014 davon ausgegangen sei, dass wesentliche Teile der Schlussrechnung prüfbar seien, hätte ein Hinweis ergehen müssen, bevor überraschend im Urteil die Prüffähigkeit verneint wurde. Das Landgericht setzte sich in Widerspruch zur eigenen fehlerhaften Prozessführung, wenn sodann im Urteil gerügt werde, die Schuldnerin habe das erkannte Manko der Schlussrechnung auch nicht durch eigenständige Nachberechnungen und ergänzende Nachweise behoben. Mit der Urteilsbegründung, wonach die Schlussrechnung nicht nur nicht prüffähig, sondern auch der Sachvortrag des Beklagten unschlüssig sei, habe sich das Landgericht außerdem zur eigenen Prozessführung insoweit in Widerspruch gesetzt, als nach dieser Rechtsauffassung das zuvor eingeholte kostspielige Sachverständigengutachten zur Prüffähigkeit nicht erforderlich gewesen wäre wenn auch die Schlüssigkeit ohnehin verneint werde. Selbst wenn man von einer fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung ausgehen wolle, hätte die Klage allenfalls als derzeit unbegründet abgewiesen werden dürfen. Der geltend gemachte Restwerklohnanspruch sei vom Beklagten schlüssig dargelegt. Das Landgericht stelle fehlerhaft fest, bei der Urkalkulation handele es sich um eine in Manipulationsabsicht erstellte fingierte Nachkalkulation zur Erzielung eines möglichst hohen Werklohns. Zu Unrecht gehe das Landgericht von einer Gleichstellung zwischen Ausführung und Kalkulation am Beispiel einzelner Positionen aus. Die in der Urkalkulation angenommenen Mengen und Massen hätten insoweit 1:1 in die Schlussrechnung übernommen werden können, als sie vollständig erbracht wurden, auch wenn tatsächlich geringere Mengen und Massen angefallen seien. Dies sei das Wesen des Pauschalvertrages und damit nicht zu beanstanden. Wo Leistungen nicht vollständig erbracht worden seien, habe die Schuldnerin dies aufgegliedert. Insgesamt sei der Versuch des Landgerichts, nach 8 Jahren Prozessdauer einen 10 Jahre zurückliegenden Sachverhalt durch Zeugenaussagen aufklären zu wollen, gescheitert, da das Landgericht die hierbei vermeintlich aufgetretenen Widersprüche nicht mit den Parteien erörtert habe und diesen nach entsprechenden Hinweisen keine Gelegenheit zu ergänzenden Ausführungen gegeben habe. Damit sei die Sachverhaltsaufklärung insgesamt unvollständig, es seien unzutreffende tatsächliche Schlussfolgerungen aus den Zeugenaussagen abgeleitet und das Urteil sei unter Verstoß gegen den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs zustande gekommen.

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Der Beklagte beantragt:

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1. Das Urteil des Landgerichts Heilbronn wird aufgehoben und die Berufungsbeklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger 1.199.786,81 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.5.2008 zu bezahlen.

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2. Den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen gem. § 538 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO.

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Die Klägerin beantragt zur Berufung des Beklagten:

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Die Berufung wird zurückgewiesen.

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Zur Berufung des Beklagten führt die Klägerin aus, das Urteil des Landgerichts sei hinsichtlich der Feststellung einer fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung sowie der fehlenden Schlüssigkeit des eingeklagten Restwerklohnanspruchs nicht überraschend. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liege nicht vor. Das Landgericht habe Hinweispflichten nicht verletzt. Grundsätzlich sei das Gericht weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet, auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch sei. Dass die Frage der Prüffähigkeit der Schlussrechnung und der Schlüssigkeit des Sachvortrags problematisch sei, sei von Anfang an Thema des Schriftverkehrs der Parteien gewesen und von der Klägerin umfangreich schriftsätzlich angegriffen. Auch habe ein Sachverständigengutachten die überwiegend fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung festgestellt. Eines weiteren gerichtlichen Hinweises zur Prüffähigkeit der Nachträge habe es ebenfalls nicht bedurft. Die Behauptung des Beklagten in seiner Berufungsbegründung, bei rechtzeitigem Hinweis einen anderen und ergänzenden Vortrag gehalten zu haben, sei unglaubwürdig. Der Vortrag in der Berufungsbegründung zeige im Übrigen, dass dieser inhaltlich irrelevant sei. Dass das Landgericht die Nachtragspositionen 05, 06 und 07 in einer Gesamtsumme von 217.338,81 € für nicht prüffähig halte, habe das Landgericht im Übrigen in mehreren vorangegangenen Hinweisverfügungen angedeutet. Dem habe der Beklagte im Prozessverlauf an keiner Stelle widersprochen. Einer diesbezüglichen vertiefenden Begründung im Urteil habe es deshalb nicht bedurft. Sofern der Beklagte in der Berufungsbegründung zu einigen wenigen Positionen der Schlussrechnung ergänzenden Vortrag halte, so stütze auch dieser die Berufung nicht. Der Vortrag der Berufungsbegründung zur Nachtragsposition 05 werde insgesamt hinsichtlich aller dort enthaltenen Einzelangaben bestritten. Wenn der Beklagte sich in der Berufungsbegründung zum wiederholten Male darauf berufe, Massen und Mengen würden sich aus den vorhandenen Plänen ergeben, so werde zum wiederholten Mal gerügt, dass nicht nachvollziehbar erläutert sei, um welche Pläne es sich diesbezüglich handeln solle. Wiederholt habe die Klägerin bereits erstinstanzlich darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn all diese (ungenannten) Pläne bei der Klägerin tatsächlich vorgelegen hätten, damit nicht eine Prüfbarkeit der Schlussrechnung gewährleistet sei. Aus den Ausführungsplänen lasse sich die richtige Abrechnung bzw. der richtige Rechenweg der tatsächlich ausgeführten Leistungen nicht ersehen. Aus diesen Mengen ergäben sich nicht die abgerechneten Mengen und Massen. Aus den Plänen seien die Maßketten und Ableitungen der verschiedenen Zahlen der Gemeinschuldnerin in der Schlussrechnung nicht erkennbar. Da die Pläne sämtlich keine Positionsnummern enthielten, sei mit dem pauschalen Verweis auf angeblich aus den Plänen ermittelbare und nachvollziehbare Mengenermittlungen nichts gewonnen. Auch seien aus den Plänen allenfalls Maße hinsichtlich ausgeführter oder auszuführender Bauteile erkennbar, für die jedoch unterschiedlichste Bauleistungen zu erbringen gewesen seien. Diese Bauleistungen seien einem Rohbaumaß in einem Ausführungsplan jedoch nicht zu entnehmen. Um von den nicht mit Positionsnummern versehenen Plänen auf die in der Schlussrechnung aufgeschriebenen Zahlenketten rückzuschließen, seien umfangreiche und intensive Denk- und Nachweisoperationen nötig, die die Schuldnerin selbst im zurückliegenden Prozessverlauf an keiner Stelle nachvollziehbar habe darstellen können. Daran leide die Nachvollziehbarkeit und damit die Prüffähigkeit der Schlussrechnung. Auch mit den von der Schlussrechnung in Bezug genommenen Fotos des Sachverständigen ... sei in diesem Zusammenhang nichts anzufangen. Aus den Bildern und dem unzureichenden Sachvortrag der Schuldnerin dazu sei eine Vertragsänderung oder eine zusätzliche Leistung nicht nur an dieser Position schlicht nicht prüfbar. Zu keinem Zeitpunkt habe der Beklagte zudem die nach den Ausführungen des zuvor angehörten Sachverständigen fehlenden Unterlagen und Pläne vorgelegt. Die ergänzenden Ausführungen der Berufung des Beklagten dazu, dass die Klägerin sämtliche zur Prüfung der Schlussrechnung erforderlichen Pläne in Händen gehabt habe, führten in der Sache hierbei auch nicht weiter. Wenn dann noch berücksichtigt werde, dass die Beklagte mit ihren Nachtragspositionen ja behaupte, in erheblichem Umfang geänderte Leistungen erbracht zu haben, so seien zu deren Nachweis die Vertragspläne ohnehin ungeeignet. Nachweise für Nachträge gebe es bis heute nicht. Wenn die Beklagte einerseits vortrage, hinsichtlich der gegenständlich abgerechneten Nachtragspositionen gar nicht nach Plan gebaut zu haben, könne schwerlich ein bei der Klägerin vorhandener Vertragsplan die Prüffähigkeit der Schlussrechnung auf Klägerseite ermöglichen. Wenn außerdem der Beklagte behaupte, nach den Plänen, die Vertragsgrundlage waren, sei gebaut worden, so breche ohnehin das ganze Gebäude der Nachtragsforderungen zusammen, ohne dass es eigentlich noch auf die Prüffähigkeit überhaupt ankäme. Zu keinem Zeitpunkt habe im Übrigen die Schuldnerin dem Sachverständigen die fortwährend in Bezug genommenen Pläne tatsächlich zur Verfügung gestellt, obwohl sie hierzu wiederholt aufgefordert worden sei. Insgesamt habe sich durch die erfolgte Beweisaufnahme bestätigt, dass tatsächlich die Schlussrechnung völlig losgelöst von den vertraglichen Grundlagen aufgestellt worden sei. Soweit der Beklagte die Berufung auf eine fehlende Prüffähigkeit mit dem Hinweis für unzulässig halte, dass die Klägerin selbst eine Rechnung aufgemacht habe, wird auf den Sachvortrag erster Instanz verwiesen. Die Klägerin habe keine eigene Rechnung aufgemacht, sondern vielmehr die durch die Fertigstellung des abgebrochenen Pauschalvertrags hervorgerufenen Mehrkosten beziffert. Für diese Berechnungen sei die Schlussrechnung der Schuldnerin weder geprüft noch sei diese Ausgangspunkt der Rechnung der Klägerin geworden. Die Rüge der Klägerin genüge den Anforderungen der Rechtsprechung. Es seien die Punkte im Einzelnen benannt, die für defizitär gehalten worden seien. Möglicherweise seien Bestandszeichnungen und Revisionspläne nicht nach § 14 VOB/B als erforderliche Abrechnungsunterlage, die der Schlussrechnung beizufügen sei, anzusehen. Andere Belege sowie Mengenberechnungen seien jedoch beizufügen. Diese fehlten im vorliegenden Fall. Der Beklagte zitiere Teil 5 der DIN 18299 der VOB/C falsch. Auch dieser Norm zufolge seien Zeichnungen beizulegen, die man benötige, um die in der Schlussrechnung angesetzten Mengen und Massen nachzuvollziehen. Die in der vorliegenden Schlussrechnung beigegebenen Lichtbilder seien insoweit unzureichend. Eine Fotodokumentation des Bauwerks stelle nicht die Abrechnung dar. Auch die Vorlage von Lieferscheinen und Wiegescheinen ergebe sich aus § 14 Nr. 2 S. 2 VOB/B i. V. m. DIN 18299. Diese Vorschrift werde vom Beklagten im Übrigen unvollständig zitiert. Eine Leistung könne nur dann aus den Plänen ermittelt werden, wenn nach diesen Plänen ausgeführt worden sei. Wenn hingegen nicht nach den Plänen ausgeführt worden sei, sei die Leistung aufzumessen. Daran fehle es hier. Im Übrigen habe sich der Beklagte zu entscheiden: entspreche die Leistung den Plänen, dann gebe es keine Nachträge, entspreche sie hingegen nicht den Plänen, dann gebe es zwar nicht spiegelbildlich automatisch Nachträge, aber jedenfalls fehle es an der Prüffähigkeit. Schließlich seien teilfertige Leistungen, wie sie vorliegend abgerechnet würden, in keinem Fall der Ausführungsplanung der Klägerin, möge diese auch mangelhaft oder unvollständig gewesen sein, zu entnehmen.

Randnummer46

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze im Berufungsverfahren sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2016 verwiesen.

II.

Randnummer47

Die Berufungen der Klägerin und des Widerbeklagten sind gemäß § 511 ZPO statthaft sowie form - und fristgerecht eingelegt und begründet.

Randnummer48

Teilurteil und Feststellungswiderklage sind zulässig ( unten A.).

Randnummer49

In der Sache ist die Berufung der Klägerin hinsichtlich des Feststellungsantrags erfolgreich und führt zur teilweisen Abweisung der Widerklage. Die Kündigung vom 16.7.2007 war nicht rechtmäßig ( unten B.).

Randnummer50

Die Berufung des Beklagten hat insoweit teilweise Erfolg, als eine Abweisung der Restwerklohnforderung als derzeit unbegründet an die Stelle der vom Landgericht ausgesprochenen Abweisung als (endgültig) unbegründet tritt. Die geltend gemachte Forderung des Beklagten ist nicht fällig ( unten C.).

A.

Randnummer51