OLG Köln Beschluss vom 28.11.2018 – 6 W 120/18

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der den Beschluss des Landgerichts Köln vom 19.10.2018 (Az. 31 O 311/18) in Gestalt der Nichtabhilfeentscheidung vom 19.11.2018 aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegnerin wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, untersagt,

in Deutschland parallel importierte Arzneimittel „B 400mg Filmtabletten“ in Packungen mit einer Dose zu 60 Filmtabletten in umverpackten Ausstattungen in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 80.000 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens darüber, ob die Antragsgegnerin es zu unterlassen hat, das aus dem Tenor ersichtliche umverpackte Medikament nach einem Reimport in Verkehr zu bringen.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der exklusiven Nutzungsrechte an den Wortmarken EX 0XX30XX57 „A“ für die Klasse 05 und IX 8XX37X „B“ für die Klasse 05. Die Antragstellerin nutzt die Wortmarken für das Arzneimittel „B 400mg Filmtabletten“, die in Deutschland in einer Dose zu 60 Filmtabletten in Verkehr gebracht werden. Die Verpackung der Antragstellerin ist jeweils mit Sicherheitsmerkmalen versehen, die ein Öffnen der Verpackung erkennbar machen.

Die Antragsgegnerin, die in Deutschland in erstere Linie parallel- und reimportierte Arzneimittel in Verkehr bringt, hat mit Schreiben vom 07.09.2018 angekündigt, das aus dem Tenor ersichtliche Arzneimittel in einer neuen Umverpackung in Verkehr bringen zu wollen. Die Originalverpackung muss vor dem Vertrieb durch die Antragsgegnerin geöffnet werden, um einen deutschsprachigen Beipackzettel beizulegen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht gewesen, dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt sei, das Arzneimittel „B“ in umverpackter Form in Verkehr zu bringen. Dies verstoße gegen ihre Rechte aus den vorgenannten Marken.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 € - ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, zu untersagen,

in Deutschland parallel importierte Arzneimittel „B 400mg Filmtabletten“ in Packungen mit einer Dose zu 60 Filmtabletten in umverpackten Ausstattungen in den Verkehr zu bringen und/oder bringen zu lassen und/oder zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

Die Antragsgegnerin hat im Rahmen Ihrer Stellungnahme auf die Abmahnung der Antragstellerin die Ansicht vertreten, eine Verletzung der Marken der Antragstellerin liege nicht vor. Die Antragsgegnerin müsse eine neue Umverpackung nutzen, weil anderenfalls erkennbar sei, dass die Packung geöffnet worden sei.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde.

II.

Die nach § 567 Abs. 1 Nr. 2, § 569 ZPO zulässige, insbesondere fristgerecht eingelegte sofortigeBeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Köln vom 19.10.2018, mit dem das Landgericht Köln ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgewiesen hat, hat in der Sache Erfolg und führt zum Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung.

Der Antrag ist zulässig und die Antragstellerin hat sowohl den für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Anordnungsgrund, als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag bezieht sich, was sich aus der Bezugnahme auf das konkrete Arzneimittel bezieht auf die konkret drohende Verletzungshandlung.

2. Der Anordnungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung ist auch nicht widerlegt.

Insbesondere die Verzögerung bei der Antragstellung kann dazu führen, dass die Dringlichkeit als widerlegt anzusehen ist. Dabei ist von dem Zeitpunkt des Verstoßes auszugehen, wenn dieser unmittelbar vom Anspruchsinhaber zur Kenntnis genommen wurde. Als grundsätzlich unschädlich nimmt der Senat es dabei in ständiger Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 13.05.2015 – 6 W 16/15, juris; Urteil vom 14.07.2017 – 6 U 197/16, juris) an, wenn der Antragsteller nicht mehr als einen Monat seit der Kenntnisnahme von dem Verstoß zugewartet hat. So liegt der Fall hier.

Insbesondere konnte die Antragstellerin nicht bereits nach Übersendung der Umverpackung mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 20.07.2018 gegen die Antragsgegnerin vorgehen, weil nach dem Wortlaut des Schreibens nicht deutlich war, dass die Antragsgegnerin die Umverpackung und den Vertrieb in Deutschland in der angefragten Form tatsächlich durchführen würde. Eine entsprechende Ankündigung ist erst mit Schreiben vom 07.09.2018 erfolgt. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist am 05.10.2018 und damit innerhalb eines Monats nach Kenntnisnahme von der bevorstehenden Verletzungshandlung bei Gericht eingegangen.

5. Ein Anordnungsanspruch ergibt sich aus Art. 9 Abs. 2 lit. a, Art. 130 Abs. 1 UMV. Die Voraussetzungen liegen vor, weil die Antragsgegnerin eine identische Marke für eine identische Ware nutzen will.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist keine Erschöpfung gemäß Art. 15 Abs. 1, 2 UMV anzunehmen. Eine Erschöpfung ist dann nicht gegeben, wenn das Arzneimittel nicht umverpackt werden muss. So liegt der Fall hier.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Umverpackung sei notwendig, weil die nach § 10 Abs. 1 lit c AMG, der am 09.02.2019 in Kraft tritt, notwendigen Sicherheitsmerkmale der Antragstellerin geöffnet werden müssen und die ursprüngliche Verpackung nicht so verschlossen werden kann, dass eine Manipulation nicht sichtbar ist.

Nicht erheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 1 lit. c AMG erst am 09.02.2019 in Kraft tritt, weil die Antragstellerin bereits jetzt entsprechende Sicherheitsmerkmale nutzt, so dass die Antragsgegnerin bereits jetzt das Sicherheitsmerkmal „aufbrechen“ muss, um einen neuen Beipackzettel in die Umverpackung einzulegen.

Auch geht der Senat davon aus, dass ein Wiederverschließen in der Form, dass das Öffnen der Verpackung nicht erkennbar ist, nicht möglich erscheint.

Allerdings ist dies auch nicht erforderlich. Vielmehr kann das Öffnen und Wiederverschließen der Originalverpackung in der Form erfolgen, dass ein neues Sicherheitsmerkmal auf die Umverpackung aufgebracht wird. Es ist nicht erheblich, dass das Öffnen der Umverpackung durch die Antragsgegnerin erkennbar bleibt. Vielmehr wird hierdurch transparent, was tatsächlich erfolgt ist, nämlich das Öffnen und Wiederverschließen der Originalverpackung. Auch auf einer neuen Verpackung wäre anzugeben, dass das Medikament umverpackt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.