OLG Köln Urteil vom 23.02.2001 – 3 U 141/00

Die Berufung des Klägers gegen das am 20. Juni 2000 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aachen - 1 O 378/97 - wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird als unzulässig verworfen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Berufung des Klägers ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Hingegen ist die Berufung der Beklagten zwar form- und fristgerecht eingelegt, aber mangels einer Beschwer im Sinne von § 511 a ZPO unzulässig. Die Klage ist abgewiesen worden. Soweit die Beklagten sich gegenüber den Klageforderungen mit Minderungs-, Ersatzvornahmevorschuss- und Schadenersatzansprüchen verteidigt haben, handelt es sich rechtlich nicht um eine Aufrechnung im Sinne der §§ 387 ff. BGB, sondern um eine Abrechnung, für die der als Ausnahmenorm eng auszulegende § 322 Abs. 2 ZPO nicht gilt (vgl. Zöller - Vollkommer, ZPO 22 Aufl., § 322 Rn. 15 und Zöller - Gummer, vor § 511 Rn. 24; BGH NJW 92, 317 f.). Wie der BGH ausdrücklich ausgesprochen hat, ist dann, wenn restlichen Werklohnforderungen Gewährleistungsansprüche entgegengehalten werden, nach der Differenztheorie von einem einheitlichen Schuldverhältnis auszugehen, das sich allein auf einen Zahlungsanspruch derjenigen Vertragspartei, die nach Abrechnung aller Aktiv- und Passivposten noch etwas zu fordern hat, konzentriert. Schadensersatzansprüche stellen dabei bloße Rechnungsposten dar mit der Folge, dass eine Entscheidung hierüber nicht der Rechtskraft fähig ist. Mangels Beschwer war die Berufung der Beklagten daher gemäß § 519 b ZPO als unzulässig zu verwerfen.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat zu Recht restliche Werklohnansprüche des Klägers für Putzerarbeiten am Bauvorhaben der Beklagten K.straße .. - .. in S. verneint; denn die von den Beklagten geltend gemachten berechtigten Gewährleistungsansprüche übersteigen die Forderungen des Klägers selbst dann, wenn die zwischen den Parteien noch streitigen Positionen aus den Rechnungen Nr. 27 und Nr. 32 vom 22.06.1995 zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Wie oben ausgeführt, handelt es sich rechtlich nicht um eine Aufrechnung, sondern eine Abrechnung unselbstständiger Rechnungsposten im Rahmen eines einheitlichen Schuldverhältnisses. Die Werklohnansprüche des Klägers brauchen daher nicht hinsichtlich sämtlicher Positionen vollständig aufgeklärt zu werden, wenn sie - ihre Berechtigung unterstellt - auf jeden Fall niedriger sind als die ihnen entgegen gehaltenen Gewährleistungsansprüche der Beklagten. Da hierüber keine rechtskraftfähige Entscheidung im Sinne von § 322 Abs. 2 ZPO ergehen kann, braucht bei der Prüfung ihrer Begründetheit auch keine bestimmte Reihenfolge eingehalten zu werden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Frage, ob der Voranstrich erbracht worden ist, offengelassen hat, und einzelne hohe Gegenpositionen herausgegriffen hat, die geeignet waren, die Klageansprüche zu Fall zu bringen.

Auch das Berufungsvorbringen gibt keine Veranlassung zu weiterer Aufklärung, da die berechtigten Gegenansprüche der Beklagten wegen Mängeln der Putzerarbeiten die restlichen Werklohnforderungen des Klägers auf jeden Fall übersteigen.

Im einzelnen gilt folgendes:

Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus der Rechnung Nr. 27 vom 22.06.1995:

Position 1 unstreitig netto 41.383,00 DM

Position 2 unstreitig netto 540,68 DM

Position 3 unstreitig netto 14.498,20 DM

Position 4 zwischen den Parteien ist

streitig, ob der Vorstrich hergestellt

worden ist netto 1.425,09 DM

Position 5 unstreitig netto 178,15 DM

Position 6 unstreitig netto 5.256,08 DM

Position 7 unstreitig netto 723,14 DM

Position 8 unstreitig netto 540,36 DM

Position 9 unstreitig netto 4.009,20 DM

Position 10 Außenputz: Zwischen den

Parteien ist streitig, ob als Preis

70,00 DM/m² oder - mit Farbzuschlag -

76,00 DM/m² vereinbart worden sind.

Die Masse ist vom Landgericht zu-

treffend mit 441,78 m² errechnet.

Bei einem Preis von 70,00 DM/m² er-

geben sich netto 30.930,90 DM

Streitiger Farbzuschlag 6,00 DM/m² netto 2.651,22 DM

Position 11 Außendeckenputz: Zwischen

den Parteien ist streitig, ob der Preis

77,37 DM/m² oder 84,00 DM/m² ausmacht.

Bei einer Masse von 20,35 m² und einem

Preis von 77,37 DM ergeben sich netto 1.574,48 DM

Vom Kläger beanspruchte streitige Differenz

134,92 DM

Position 12 unstreitig netto 1.056,47 DM

Position 13 unstreitig netto 675,60 DM

Position 14 unstreitig netto 2.020,80 DM

Position 15, die Streichung wird vom Kläger

hingenommen.

Position 16 unstreitig netto 661,24 DM

Position 17 wird vom Kläger nicht geltend

gemacht.

Position 18 unstreitig netto 893,16 DM

Position 19 Distanet: Zwischen den Parteien

ist streitig, ob dies vereinbart ist. Die

Beklagte erkennt 14,00 DM/m² an. Bei einer

unstreitigen Masse von 113,29 m² ergeben

sich netto 1.586,06 DM

Der Kläger verlangt 32,00 DM/m². Streitige

Differenz netto 2.039,22 DM

Position 20 unstreitig netto 377,79 DM

Insgesamt (einschließlich der streitigen

Positionen von zusammen 6.250,45 DM) netto 113.455,76 DM

+ 15% Mehrwertsteuer 17.018,36 DM

brutto 130.474,12 DM

- unstreitige Zahlungen 111.962,50 DM

- 2% Skonto auf den gezahlten Betrag 2.239,25 DM

- Strom unstreitig 77,00 DM

- 0,5% Versicherung vom Bruttobetrag 652,37 DM

Restforderung 15.543,00 DM

Ein Sicherheitseinbehalt, der in Höhe von 5% von der Nettosumme vereinbart war, ist nicht mehr in Abzug zu bringen, da die 5jährige Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB inzwischen verstrichen ist. Die Abnahme hat im Sommer 1995 stattgefunden.

Abzüge zugunsten der Beklagten zu 1) (Nummerierung entsprechend der Aufstellung in der Berufungsbegründung vom 25.09.2000, Bl. 495 ff. d.A.):

Ziffer 2 Aufdickung der Fensterlaibungen:

Dass der Putz an den Laibungen zu dünn aufgetragen ist, hat der Sachverständige G. festgestellt und wird auch vom Kläger eingeräumt. Die Kosten der Mängelbeseitigung hat der Sachverständige mit netto 2.250,00 DM = brutto 2.610,00 DM veranschlagt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung von 60% auf die Beklagte zu 1) und 40% auf den Beklagten zu 2) erscheint im Hinblick auf die Massen der Fensterlaibungen (Bl. 60 d.A.) zutreffend. Auf die Beklagte zu 1) entfallen somit 1.566,00 DM.

Ziffer 6 Neuanstrich der Fassade:

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Fassade neu gestrichen werden muss, weil sich zwangsläufig durch die Nachbesserungsarbeiten am Putz Farbabweichungen ergeben werden. Der Neuanstrich erscheint auch nicht unverhältnismäßig, da entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur 2, sondern eine Vielzahl von Fensterlaibungen und Stürzen nachgebessert werden müssen, wie sich aus den Ausführungen des Sachverständigen G. im Termin vom 13.11.1998 und seinem ergänzenden Gutachten vom 13.10.1999 ergibt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung anhand der Quadratmeterfläche erscheint zutreffend. Zu Gunsten der Beklagten zu 1) sind daher 13.525,60 DM anzusetzen.

Ziffer 7 Innendeckenputz:

Die Beklagten beanspruchen im Hinblick auf die Kellenschläge entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen G. 8,50 DM/m² netto, wovon 2,50 DM auf das Überspachteln und 6,00 DM auf den Neuanstrich der Decken entfallen. Zu Lasten des Klägers ist jedenfalls die von ihm akzeptierte Minderung in Höhe von 2,50 DM/m² zu berücksichtigen. Unter Zugrundelegung der auf die Beklagte zu 1) entfallende Masse von 724,91 m² ergeben sich netto 1.812,27 DM, brutto also 2.102,24 DM.

Ziffer 8 Wertminderung wegen schiefer Laibungen:

Die hierfür von dem Sachverständigen G. in seinem Gutachten vom 29.10.1997 veranschlagte Summe von 2.030,08 DM netto = 2.354,49 DM brutto ist vom Kläger bereits erstinstanzlich akzeptiert worden. Auf die Beklagte zu 1) entfallen hiervon 60% = 1.412,69 DM.

Ziffer 10 Beschädigung eines Heizkörpers durch Leute des Klägers:

Der Senat hält dies nach der glaubhaften Aussage des Zeugen H. für bewiesen. Gemäß der Rechnung der Firma L. vom 31.05.1995 beliefen sich die Reparaturkosten auf 133,86 DM, die zugunsten der Beklagten zu 1) zu berücksichtigen sind.

Ziffer 11 Baureinigung:

Die Kosten in Höhe von insgesamt 300,00 DM hat der Kläger anerkannt. Die von den Beklagten vorgenommene Aufteilung auf sie beide je zur Hälfte erscheint angemessen. Zugunsten der Beklagten zu 1) sind daher 150,00 DM anzusetzen.

Insgesamt sind damit jedenfalls Abzüge zu Ziffer 2, 6 - 8, 10 und 11 in Höhe von 18.890,39 DM gerechtfertigt. Da diese die restliche Werklohnforderung des Klägers einschließlich der streitigen Positionen in Höhe von 15.543,00 DM übersteigen, ist die Klage gegen die Beklagte zu 1) auf jeden Fall unbegründet. Einer weiteren Aufklärung und Entscheidung über die übrigen Gewährleistungsansprüche der Beklagten zu Ziffer 4 a - c wegen fehlenden Kellenschnitts an Fensterlaibungen und Fensterstürzen sowie Putzschäden an der Dachgaube und den weitergehenden Anspruch zu Ziffer 7 bedarf es daher nicht.

Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2):

Die Rechnung Nr. 28 vom 22.06.1995 ist zwischen den Parteien unstreitig. Die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Restforderung ist zutreffend; es ist lediglich nicht mehr ein Abzug wegen des Sicherheitseinbehalts in Höhe von 2.062,94 DM vorzunehmen. Ohne diesen Abzug beläuft sich die Restforderung auf 6.494,36 DM.

Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2) aus der Rechnung Nr. 32 vom 22.06.1995:

Außenputz Geschäftslokale:

Position 1 Außenputz: Die Parteien

streiten darüber, ob zum einen hin-

sichtlich der Außenarbeiten ein

10%iger Abschlag zugunsten des Be-

klagten zu 2) und zum anderen hin-

sichtlich des Einheitspreises von

70,00 DM/m² für den Außenputz ein

Farbzuschlag von 6,00 DM/m² verein-

bart worden ist. Nach dem Ergebnis

der Beweisaufnahme geht der Senat

übereinstimmend mit dem Landgericht

davon aus, dass ein genereller 10%iger

Nachlass für den Beklagten zu 2) ver-

einbart war. Die diesbezügliche Aus-

sage des Zeugen H., bei dem

ein eigenes Interesse am Ausgang des

Rechtsstreits nicht erkennbar ist, er-

scheint glaubhaft. Auch der Beklagte

zu 2) hat bei seiner Parteivernehmung

angegeben, die Preisvereinbarungen hät-

ten Ende November/Anfang Dezember 1994

bei ihnen im Büro stattgefunden. Es er-

scheint überzeugend, dass der Nachlass

alle Putzarbeiten für den Beklagten zu

2) persönlich betreffen sollte. Ein

Grund für eine Differenzierung zwischen

Außen- und Innenarbeiten ist nicht er-

kennbar. Dass die streitige Vereinba-

rung nicht in der Einheitspreisliste

oder der Computerliste (Bl. 10 ff. d.A.)

vermerkt worden ist, besagt nichts.

Auch die vom Kläger eingeräumte Ver-

einbarung eines Nachlasses von 10% für

die Innenputzarbeiten ist dort nicht

festgehalten. Von sämtlichen Außenputz-

positionen sind somit 10% abzuziehen,

so dass sich hinsichtlich der Position

1 ein Preis von 63,00 DM/m² bzw. - mit

Farbzuschlag - von 68,40 DM/m² ergibt.

Unter Zugrundelegung der Masse von

123,72 m² ergeben sich beim Einheits-

preis von 63,00 DM/m² netto 7.794,36 DM.

Die streitige Differenz wegen des Zu-

schlags beläuft sich auf netto 668,09 DM.

Position 4: Unter Berücksichtigung von

10% Nachlass beträgt der Einheits-

peis 24,30 DM, so dass sich für

71,13 m² netto 1.728,46 DM

ergeben.

Position 3 entfällt, da der Kläger

die Streichung hingenommen hat.

Position 3: Unter Berücksichtigung

von 10% Nachlass stehen dem Kläger

zu netto 684,08 DM

Position 5: Unter Berücksichtigung

von 10% Nachlass stehen dem Kläger

zu netto 324,05 DM

Position 6. Unter Berücksichtigung

von 10% Nachlass stehen dem Kläger

zu netto 1.043,20 DM.

Position 7: Zwischen den Parteien

ist streitig, ob die Verwendung

von Distanet vereinbart worden

ist. Unter Berücksichtigung von

10% Nachlass wird vom Beklagten

zu 2) ein Preis von 12,60 DM/m²

eingeräumt, was bei einer Masse

von 17,29 m² netto 217,85 DM

ausmacht. Zieht man von den vom

Kläger beanspruchten 32,00 DM/m²

den 10%igen Nachlass ab, ergäbe

sich ein Einheitspreis von

28,80 DM/m². Die streitige

Differenz macht netto 280,10 DM

aus.

Position 8: Für die Autexgewebe-

armierung werden vom Beklagten zu

2) netto 270,46 DM

zugestanden.

Position 9: Die Facharbeiterstunden

machen unter Zugrundelegung eines

10%igen Abschlags netto 1.315,80 DM

aus.

Position 10: Das Material summiert

sich auf 329,32 DM. Nach Abzug von

10% verbleiben netto 296,39 DM.

Restaurant und Zwischentrakt:

Position 1 Außenputz: Hier gilt das

selbe wie zur Position 1 "Geschäfts-

lokale". Bei einem Einheitspreis von

63,00 DM/m² und einer Masse von

227,34 m² ergeben sich netto 14.322,42 DM.

Bei Zugrundelegung eines Einheits-

preises von 68,40 DM/m² macht die

streitige Differenz netto 1.227,64 DM

aus.

Position 2: Unter Berücksichtigung

von 10% Abschlag ergeben sich netto 962,52 DM.

Position 3 entfällt.

Position 4: Bei 10% Abschlag ergeben

sich netto 381,34 DM.

Insgesamt beläuft sich die Forderung

aus der Rechnung Nr. 32 unter Be-

rücksichtigung eines 10%igen Ab-

schlages einschließlich der strei-

tigen Differenzbeträge von zusammen

2.175,83 DM somit netto 31.516,76 DM.

+ 15% Mehrwertsteuer 4.427,51 DM

brutto 36.244,27 DM

- Zahlung unstreitig 27.819,16 DM

- 2% Skonto auf gezahlten Betrag 556,38 DM

- Versicherung 0,5% vom Bruttobetrag 181,22 DM

verbleiben 7.687,51 DM.

Zusammen mit der Rechnung Nr. 28

6,494,36 DM

beträgt die Forderung gegen den

Beklagten zu 2) einschließlich

der streitigen Positionen somit 14.181,87 DM.

Bei der Rechnung Nr. 32 entfällt - ebenso wie bei den anderen Rechnungen - der Sicherheitseinbehalt. Auch sind hier keine weiteren 77,00 DM Stromkosten abzuziehen. Der Beklagte zu 2) hatte bei seiner Rechnungsprüfung einen solchen Abzug nicht vorgenommen, dagegen bei der Rechnung Nr. 28 77,00 DM für Stromkosten abgezogen. Es ist nicht erkennbar, wieso sich der Kläger diesen Betrag doppelt anrechnen lassen sollte, nur weil er seine Arbeiten gegenüber dem Beklagten zu 2) in zwei Rechnungen abgerechnet hat.

Abzüge zugunsten des Beklagten zu 2) (Bl. 495 ff. a.A.):

Ziffer 1 Riss in der Außenwand

der Küche unstreitig 2.784,00 DM

Ziffer 2 Aufdickung der Fenster-

laibungen: auf den Beklagten zu 2)

entfallen 40% von 2.610,00 DM = 1.044,00 DM.

Ziffer 5 Sockelputz: Dieser ist

nach den überzeugenden Ausführungen

des Sachverständigen G. in seinem

Gutachten vom 13.10.1999 mangelhaft.

Die Nachbesserungskosten belaufen

sich nach der Schätzung des Sachver-

ständigen auf brutto 4.060,00 DM.

Ziffer 6 Neuanstrich der Fassade:

Hier gelten die selben Erwägungen

wie hinsichtlich der Beklagten zu 1).

Auch der Beklagte zu 2) kann die

Kosten für den Neuanstrich der

Fassade beanspruchen. Auf ihn ent-

fallen 45% des Gesamtbetrages von

24.592,00 DM, also 11.066,40 DM.

Ziffer 7 Innendeckenputz: Wie oben

ausgeführt, hat der Kläger wegen

der Putzmängel eine Minderung von

2,50 DM/m² anerkannt. Die auf den

Beklagten zu 2) entfallende Decken-

fläche macht 215,99 m² aus. Aller-

dings hat der Kläger unstreitig

inzwischen die Küchendecke neu ver-

putzt. Der Senat schätzt deren

Größe anhand des Raportzettels vom

24.10.2000 auf 20 m² so dass noch

195,99 m² verbleiben. Bei einem Be-

trag von 2,50 DM/m² ergeben sich

zugunsten des Beklagten zu 2) also

noch netto 489,98 DM = brutto 568,38 DM.

Ziffer 8 Wertminderung wegen schiefer

Laibungen: Auf den Beklagten zu 2)

entfallen 40% von 2.354,49 DM = 941,80 DM.

Ziffer 9 Minderung wegen wulstförmiger

Kanten am Haus: Hierfür sind nach dem

Gutachten des Sachverständigen K.

580,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer,

brutto also 672,80 DM

angemessen.

Ziffer 7 Baureinigung: Auf den Beklagten

zu 2) entfallen 150,00 DM.

Die hiernach berechtigten Abzüge belaufen

sich auf insgesamt 21.287,38 DM

und übersteigen damit bei weitem die rest-

liche Werklohnforderung des Klägers gegen

den Beklagten zu 2) einschließlich der

streitigen Differenzbeträge.

Einer weiteren Aufklärung und Entscheidung über die übrigen

von dem Beklagten zu 2) unter Ziffer 3, 4 a und c sowie 7 (Restforderung) geltend gemachten Gewährleistungsansprüche bedarf es daher nicht mehr.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Klägers: 23.790,84 DM.

Streitwert der Berufung der Beklagten: 500,00 DM.