OLG Hamm Beschluss vom 07.02.2011 – II-8 WF 256/10

Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert.

Dem Antragsgegner wird, soweit er Zurückweisung des Antrags auf Feststellung, dass das Verfahren in der Hauptsache ab Juni 2010 erledigt ist, ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt I aus M2 zu den Bedingungen eines ortsansässigen Rechtsanwalts beigeordnet.

Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst.

G r ü n d e:

Die sofortige Beschwerde ist gem. §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 2 ZPO zulässig. Soweit das Amtsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung darauf abgestellt hat, dass die Beschwerde gem. § 127 Abs. 2 S. 2 2. HS ZPO unzulässig sei, weil der Verfahrenswert in der Hauptsache den in § 511 ZPO genannten Betrag nicht übersteigt, hat das Amtsgericht nicht berücksichtigt, dass nach der einseitigen Erledigungserklärung der Antragstellerin betreffend den laufenden Unterhalt ab Juni 2010 der Streitwert insofern nach überwiegender Auffassung, der sich der Senat anschließt (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 91a Rz. 48), dem Kosteninteresse entspricht und der Beschwerdewert von 600,00 € durch das Kosteninteresse und den rückständigen Unterhalt für Mai 2010 erreicht wird.

Das Amtsgericht hat dem Antragsgegner zu Unrecht Verfahrenskostenhilfe verweigert, soweit er Zurückweisung der einseitigen Erledigungserklärung beantragt.

Die Antragstellerin hat das Verfahren im Hinblick auf die Jugendamtsurkunde vom 29.06.2010 durch Schriftsatz vom 05.07.2010 für erledigt erklärt.

Da Rechtshängigkeit erst am 01.07.2010 eingetreten ist, ist die Jugendamtsurkunde zwischen An- und Rechtshängigkeit erstellt worden. Das erledigende Ereignis ist damit zwischen An- und Rechtshängigkeit eingetreten.

Da sich der Antragsgegner der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, wandelt sich der ursprüngliche Unterhaltszahlungsantrag in einen Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist (d.h. dass der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein nachträgliches Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist).

Ob bei einer Erledigung zwischen An- und Rechtshängigkeit die einseitige Erledigungserklärung zulässig ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Der BGH hat dies in ständiger Rechtsprechung verneint (vgl. BGHZ 83,12 (14); BGHZ 127, 156 (163)), wobei unklar ist, ob der BGH auch nach Einführung von § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO an dieser Rechtsprechung weiterhin festhält.

In der Literatur wird die Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung zwischen An- und Rechtshängigkeit teilweise bejaht (vgl. Lindacher in Münchener Kommentar, ZPO, 3. Aufl., § 91a Rz. 104), teilweise verneint (vgl. Musielak-Wolst, ZPO, 7. Aufl., § 91a Rz. 37; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 91a Rz. 32, 36, der § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO als lex specialis ansieht).

Im Hinblick auf die streitige Frage der Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung zwischen An- und Rechtshängigkeit konnte das Amtsgericht im summarischen Verfahrenskostenhilfeprüfungsverfahren die Erfolgsaussichten der Verteidigung des Antragsgegners nicht von vorneherein verneinen. Die Klärung dieser Frage bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Für die Frage der Zulässigkeit der einseitigen Erledigungserklärung spielt es – entgegen der Auffassung des Amtsgerichts – auch keine Rolle, ob der Antragsgegner Veranlassung zur gerichtlichen Antragstellung gegeben hat, z.B. weil er auf die außergerichtliche Aufforderung zur Unterhaltszahlung vom 23.04.2010 nicht reagiert hat und die Antragstellerin möglicherweise einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsgegner hat. Ähnliches gilt im Hinblick drauf, dass im Falle einer denkbaren Antragsrücknahme möglicherweise die Regelung des § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO eingreifen würde.

Soweit allerdings hinsichtlich des Unterhalts für Mai 2010 keine Verteidigung des Antragsgegners gegen den geltend gemachten Anspruch vorliegt, hat das Amtsgericht zu Recht Verfahrenskostenhilfe verweigert. Die weitergehende sofortige Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 127 Abs. 4 ZPO.