Rechtsprechung / OLG Hamburg / 2017
OLG Hamburg Urteil vom 26.10.2017 – 3 U 65/17
Gewerblicher RechtsschutzHamburgGewerblicher Rechtsschutz HamburgVolltext
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Tenor§
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, KfH 6, vom 21. März 2017, Geschäfts-Nr. 406 HKO 19/17, wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung fallen der Antragsgegnerin zur Last.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe§
A.
Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin aus Wettbewerbs- und Lebensmittelrecht auf Unterlassung in Anspruch.
Die Parteien sind unmittelbare Wettbewerber beim Vertrieb von Hustenbonbons. Anfang 2017 hat die Antragsgegnerin für die von ihr unter der Bezeichnung „Em-eukal“ vertriebenen Hustenbonbons mit einem TV-Spot sowie auf ihren Internetseiten geworben.
In der ersten Szene des TV-Spots ist ein Konzertsaal zu sehen, in dem das Publikum auf den Beginn eines Rockkonzertes wartet und durch entsprechende Rufe nach der Sängerin „Lia“ verlangt. Als nächstes ist eine Sängerin zu sehen, die in der Garderobe sitzt, einen Em-eukal-Hustenbonbon auspackt und in den Mund steckt. Danach ist der Manager zu sehen, der im Backstage-Bereich die Sängerin „Lia“ sucht. Als er ihre Garderobe betritt sieht er, dass dort eine Packung Em-eukal-Hustenbonbons auf dem Tisch liegen. Daraufhin weist er mit der Hand auf seinen Hals und fragt sie in besorgtem Tonfall „Für die Stimme?“. Sie antwortet daraufhin fröhlich „Für meine Stimmung“. In der nächsten Szene steht „Lia“ auf der Bühne und singt, während der Manager im Seitenbereich der Bühne gut gelaunt Em-eukal-Hustenbonbons an die Umstehenden verteilt. Zuletzt werden je drei Packungen Em-eukal-Hustenbonbons (in den Sorten Ingwer-Orange, Salbei und Klassik) und Em-eukal-Gummidrops (in den Sorten Wildkirsche-Salbei, Eukalyptus-Menthol und Ingwer-Orange) eingeblendet. Aus dem Off heißt es dazu „Gut für die Stimme. Gut für die Stimmung“. Diese Worte finden sich auch unterhalb der sechs Produktpackungen abgedruckt.
Auf ihrer Internetseite www.s....com hat die die Antragsgegnerin auf diesen „Em-eukal TV-Spot 2017“ hingewiesen. Dort hieß es u.a.
„Gut für die Stimme.
Gut für die Stimmung.
Im neuen TV-Spot zeigt Sängerin Lia,
dass Em-eukal mehr als nur ein
leckeres Hustenbonbon ist.
Em-eukal ist wohltuend
für Stimme und Stimmung!
Mehr erfahren“
Die letzte Szene des TV-Spots war dort als Standbild abgebildet. Unter der Abbildung der je drei Packungen Em-eukal-Hustenbonbons und Em-eukal-Gummidrops waren die Worte „Gut für die Stimme. Gut für die Stimmung“ angebracht (Anlage ASt 1).
Auf der weiteren produktbezogenen Internetseite der Antragsgegnerin www.em-eukal.de hieß es ebenfalls
„Gut für die Stimme.
Gut für die Stimmung.
Wie ist deine
Stimmung heute?
Jetzt testen“
sowie – neben einer Abbildung verschiedener Em-eukal-Hustenbonbon-Packungen –
„Perfekt für Hals & Stimme:
Perfekt für Hals & Stimme: Unsere
bekannten Em-eukal Bonbons
schmecken nicht nur lecker, sie sind auch
eine Wohltat für Hals und Stimme.
Probier‘ doch mal unseren Salbei-Honig!
Definitiv gut für die Stimme und gut für
die Stimmung!“.
(Anlage ASt 2).
Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin diesbezüglich mit Anwaltsschreiben vom 20. Januar 2017 abmahnen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es sich bei der Angabe „Gut für die Stimme“ um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VO (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben (VNGA) handele. Nach Art. 10 Abs. 1 VNGA seien gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben aufgenommen worden seien. Daran fehle es hier, denn für die Angabe „Gut für die Stimme“ liege eine derartige Zulassung nicht vor (Anlage ASt 3). Die Antragsgegnerin ließ die unter Fristsetzung zum 24. Januar 2017 geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche mit Anwaltsschreiben vom 25. Januar 2017 zurückweisen (Anlage ASt 4).
Nachfolgend erwirkte die Antragstellerin die vorliegende einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 27. Januar 2017, Az. 406 HKO 19/17, mit welcher der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten worden ist,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Hustenbonbons mit der Aussage
„Gut für die Stimme“ zu bewerben.
Hiergegen wendete sich die Antragsgegnerin mit ihrem Widerspruch vom 13. Februar 2017.
Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass es sich bei der streitgegenständlichen Werbeangabe nicht um eine nach Artikel 10 VNGA verbotene gesundheitsbezogene Angabe handele.
Der Anwendungsbereich der VNGA sei nicht eröffnet, denn der TV-Werbespot habe weder einen Krankheitsbezug noch einen Gesundheitsbezug. Die dort agierende fröhliche und entspannte Sängerin lutsche den Em-eukal-Bonbon ganz offensichtlich nur aus Genuss- und Stimmungsgründen. Bei der Aussage „Gut für die Stimme. Gut für die Stimmung.“ handele es sich um eine nichtssagende Werbefloskel ohne jeglichen Tatsachengehalt. Die allgemein gehaltene Werbeaussage erfolge in der Form eines feststehenden Werbe-Slogan, der zudem ein Wortspiel darstelle. Die Antragstellerin habe die Angabe „Gut für die Stimme“ aus dem Gesamtzusammenhang gerissen. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung des TV-Werbespots werde lediglich der Eindruck erweckt, dass Em-eukal-Hustenbonbons gut zu fröhlichen, ausgelassenen Gelegenheiten passten und die Stimmung höben.
Zudem seien bzgl. der von der Antragsgegnerin bei der Herstellung der Em-eukal-Hustenbonbons verwendeten Pflanzenstoffe (Botanicals) Eukalyptus, Menthol, Salbei, Sternanis, Fenchel und Eibisch Zulassungsanträge für zahlreiche Angaben anhängig. Daher könne sich die Antragsgegnerin auf die Übergangsvorschrift des Art. 28 VNGA stützen. In den hier beworbenen Hustenbonbons „Em-eukal Klassisch“ seien Menthol und Eukalyptus, in den weiter beworbenen Hustenbonbons „Em-eukal Salbei“ Salbeiextrakt und Salbeiöl enthalten (Anlage AG 1). Da die zuständige European Food Safety Authority (EFSA) über die im Hinblick auf die genannten Pflanzenstoffe gestellten Zulassungsanträge bzgl. Angaben, die sich auf „Respiratory Health“ bezögen, noch nicht entschieden habe (Anlage AG 2), dürften die Angaben zu den sog. Botanicals nach Art. 28 Abs. 5 VNGA weiter verwendet werden.
Jedenfalls sei das Vorgehen der Antragstellerin rechtsmissbräuchlich, denn sie bewerbe die von ihr vertriebenen Wick-Hustenbonbons mit dem Slogan „Einfach durchatmen“ und die von ihr angebotenen Dallmann’s-Hustenbonbons mit den Angaben „“Die Heilpflanze zum Lutschen“ bzw. „Sie lieben alles außer Husten“ (Anlage AG 3).
Die Antragsgegnerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 27. Januar 2017 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin hat beantragt,
die einstweilige Verfügung vom 27. Januar 2017 zu bestätigen.
Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1 und 3, 3a UWG i. V. m. Art. 10 Abs. 1 VNGA begründet sei. Bei der Angabe „Gut für die Stimme“ handele es sich um eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA. Insbesondere stelle die Formulierung „gut für“, welche in Bezug auf einzelne Körperfunktionen verwendet werde, ein typisches Beispiel für eine gesundheitsbezogene Angabe dar (Anlage ASt 5). Die nach Art. 10 Abs. 1 VNGA erforderliche Zulassung der werblichen Angabe liege – unstreitig – nicht vor.
Selbst wenn die werbliche Angabe „Gut für die Stimme“ nicht als eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe, sondern lediglich als ein Verweis auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile eines Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden i. S. v. Art. 10 Abs. 3 VNGA angesehen würde, sei ihre Verwendung unzulässig. Denn derartige Angaben seien nach Art. 10 Abs. 3 VNGA nur zulässig, wenn ihnen eine zugelassene spezifische gesundheitsbezogene Angabe beigefügt werde. Daran fehle es in der hier streitgegenständlichen Werbung.
Auf die Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 5 VNGA könne sich die Antragsgegnerin nicht stützen, denn sie mache in der streitgegenständlichen Werbung schon keine konkreten Angaben zu etwaigen Pflanzenstoffen. Zudem verlange Art. 28 Abs. 5 VNGA, dass die Angaben den weiteren Anforderungen der VNGA und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprächen. Entsprechenden Vortrag, insbesondere zu den Wirkungen der verwendeten Pflanzenstoffe, habe die Antragsgegnerin jedoch nicht gehalten.
Mit Urteil vom 21. März 2017 hat das Landgericht Hamburg die einstweilige Verfügung vom 27. Januar 2017 bestätigt. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Inhalt des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Sie vertritt zudem die Ansicht, dass der Verbotstenor der einstweiligen Verfügung zu weit gefasst sei, da er über die konkrete Art und Weise der Verwendung der streitgegenständlichen Angabe hinausgehe.
Sie meint, dass Angaben zu Botanicals seit 2010 unabhängig davon verwendet werden dürften, ob sie Gegenstand laufender Zulassungen seien (Anlage AG 9).
Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Angabe „Gut für die Stimme“ verweist sie ergänzend auf den Erwägungsgrund 5 der VNGA. Die streitgegenständliche werbliche Angabe gehe nicht über die nach diesem Erwägungsgrund zulässige Bezeichnung „Hustenbonbon“ hinaus.
Die Antragsgegnerin vertritt die Ansicht, dass es sich bei der menschlichen Stimme nicht um eine Körperfunktion handele, denn es fehle an einer Aktivität menschlicher Organe. Bei der menschlichen Stimme handele es sich lediglich um den Schall, der durch die Stimmlippen erzeugt und in der Mund-, Rachen- und Nasenhöhle moduliert werde (Anlagenkonvolut AG 7).
Sie führt in der Berufungsinstanz erstmals aus, dass wissenschaftlich belegt sei, dass Salbei Wirkungen hinsichtlich der Stimme entfalten könne (Anlage AG 8).
Zudem behauptet die Antragsgegnerin nunmehr, dass die Werbung für Hustenbonbons mit einem Bezug zur Stimme branchenüblich sei (Anlagenkonvolut AG 4). Der angesprochene Verkehr erkenne daher, dass es sich nur um eine übliche Werbefloskel für Hustenbonbons, nicht jedoch um die Auslobung eines Gesundheitsbezugs handele. Zudem würden Hustenbonbons üblicherweise von völlig gesunden Personen verwendet und geschätzt (Anlagenkonvolut AG 5).
Die Antragstellerin bewerbe ihre Hustenbonbons selbst aktuell mit werblichen Angaben wie „befreit die Stimme“ (Anlage AG 10) und „Die Heilpflanze zum Lutschen“ (Anlage AG 11).
Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21. März 2017 (Az. 406 HKO 19/17) abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 21.Januar 2017 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages.
Sie führt aus, dass die Verwendung der Angabe „Hustenbonbon“ nach dem Erwägungsgrund 5 der VNGA nicht per se zulässig sei. Vielmehr müsse ein entsprechender Antrag gestellt und positiv beschieden werden. Es sei jedoch nicht ersichtlich, dass dies im Hinblick auf Hustenbonbons bereits geschehen sei (Anlage ASt 6). Zudem ergebe sich aus der Genehmigung – selbst wenn sie vorläge – nicht die Zulässigkeit der anders lautenden streitgegenständlichen werblichen Angabe „Gut für die Stimme“.
Soweit die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Wirksamkeit von Salbei und Eukalyptus-Öl nunmehr Vortrag gehalten habe, führe dies nicht dazu, dass die streitgegenständliche Angabe zulässig sei. Denn die Antragsgegnerin habe mit der Angabe „Gut für die Stimme“ nicht die Wirkungen einzelner pflanzlicher Inhaltsstoffe der Hustenbonbons, sondern die Hustenbonbons selbst beworben. Für die Hustenbonbons gebe es jedoch keine Wirksamkeitsnachweise.
Die im Anlagenkonvolut AG 4 vorgelegten Verpackungen von Dallmann’s Salbei-Bonbons, die die Angabe „befreit die Stimme“ aufwiesen, seien schon lange nicht mehr verwendet worden. Zudem weist sie darauf hin, dass es sich bei ihr – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – nicht um das Unternehmen „Dallmann’s“ handele.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 21. September 2017 Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig aber unbegründet.
I.
1.
Mit dem geltend gemachten Unterlassungsantrag soll der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten werden,
im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Hustenbonbons mit der Aussage
„Gut für die Stimme“ zu bewerben.
Die Fassung des Unterlassungsantrags und des daraufhin ergangenen Verbots sind nicht zu beanstanden.
Mit dem Unterlassungsantrag wird ein allgemeines Verbot geltend gemacht, welches nicht auf die konkreten Verletzungsformen des TV-Werbespots oder der Werbung im Internet beschränkt ist. Die Weite des Verbots ist jedoch – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – nicht zu beanstanden, denn die werbliche Angabe „Gut für die Stimme“ erweist sich im Hinblick auf die Bewerbung von Hustenbonbons in jedem Kontext als unzulässig.
Die Verwendung der Anführungsstriche („ ...“) im Unterlassungsantrag führt allerdings dazu, dass das Verbot auf den angegebenen Wortlaut gerichtet ist, und nicht darüber hinausgeht. Charakteristisch für die streitgegenständliche Werbung ist zudem, dass die werbliche Aussage „Gut für die Stimme“ nicht im Hinblick auf einzelne Inhaltsstoffe der beworbenen Hustenbonbons, z. B. Salbei oder Menthol, sondern nur bezogen auf die Hustenbonbons selbst, verwendet wird.
Auch der Umstand, dass die Antragstellerin aus der Werbeangabe „Gut für die Stimme. Gut für die Stimmung.“ nur die erste Teil-Angabe zum Gegenstand ihres Unterlassungsantrages gemacht hat, ist – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – nicht zu beanstanden. Eine Verfälschung der werblichen Angabe ergibt sich daraus nicht. Die Antragstellerin fokussiert auf diese Weise lediglich ihren Antrag auf diejenige Angabe aus dem werblichen Auftritt der Antragsgegnerin, die sie moniert, und die verboten werden soll. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin führt die weitere Angabe „Gut für die Stimmung“ – auch bei Berücksichtigung des weiteren Inhalts der vorliegenden Werbung – nicht zu einer anderen Bedeutung der streitgegenständlichen Angabe „Gut für die Stimme“.
2.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht, weil die Verwendung der werblichen Angabe „Gut für die Stimme“ gegen Art. 10 Abs. 1 VNGA verstößt.
Nach Art. 10 Abs. 1 VNGA sind gesundheitsbezogene Angaben verboten, sofern sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II der VNGA (Art. 3 bis 7) und den speziellen Anforderungen des Kapitels IV der VNGA (Art. 10 bis 19) entsprechen, gemäß der VNGA zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen sind (BGH GRUR 2011, 246, 247, Rn. 6 - Gurktaler Kräuterlikör).
Bei Art. 10 VNGA handelt es sich zudem um eine Marktverhaltensregel i. S. v. § 3a UWG.
a)
Bei der streitgegenständlichen Werbeaussage „Gut für die Stimme“ handelt es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA.
aa)
Eine „Angabe“ im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 1 VNGA ist jede Aussage oder Darstellung – ausgenommen solche obligatorischen Charakters – einschließlich Darstellungen durch Bilder, grafische Elemente oder Symbole in jeder Form, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften besitzt.
Bei dem von der Antragsgegnerin vertriebenen und beworbenen Produkt, Em-eukal-Hustenbonbons, handelt es sich um ein Lebensmittel im Sinne der VNGA, denn die Hustenbonbons sind zum menschlichen Verzehr vorgesehen. Mit der streitgegenständlichen Werbung wird nicht auf einzelne Pflanzenstoffe, die in den verschiedenen Sorten enthalten sind (Anlage AG 1), sondern auf die Hustenbonbons als solche abgestellt (Anlagen ASt 1 und ASt 2). Die Werbung vermittelt dem angesprochenen Verkehr, wie der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, selbst festzustellen vermag, den Eindruck, dass das beworbene Lebensmittel besondere Eigenschaften aufweise, nämlich dass es, was nicht für jedes Lebensmittel gilt, gut für die Stimme, also für den Stimmapparat, sei.
bb)
Die Angabe „Gut für die Stimme“ ist auch gesundheitsbezogen i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA.
(1)
Danach liegt eine „gesundheitsbezogene Angabe“ vor, wenn damit erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff des „Zusammenhangs“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe“ erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes Dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert (BGH, GRUR 2016, 1200, Rn. 19 – Repair-Kapseln; BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 10 – Vitalpilze).
Ob eine Aussage in diesem Sinne Gesundheitsbezug aufweist, ist – Erwägungsgrund 16 der VNGA folgend – aus der Sicht des normal informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Hinblick auf die in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 der VNGA genannten Funktionen – insbesondere Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen sowie psychische oder Verhaltensfunktionen – zu beantworten (BGH GRUR 2011, 246, 247, Rn. 9 - Gurktaler Kräuterlikör). Auch insoweit vermag der Senat, da seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören, das Verständnis des angesprochenen Verkehrs selbst festzustellen.
Abzugrenzen sind gesundheitsbezogene Angaben – abgesehen von den ebenfalls der VNGA unterfallenden nährwertbezogenen Angaben – von solchen Angaben, die sich lediglich auf die objektive Beschaffenheit des Produkts beziehen. Hierbei handelt es sich um solche Angaben, mit denen nicht besondere positive Eigenschaften des betreffenden Lebensmittels herausgestellt werden sollen, sondern nur objektive Informationen über die Produktbeschaffenheit oder -eigenschaften vermittelt werden sollen (Meisterernst, Ein Lernprozess? Drei Jahre VO (EG) 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, WRP 2010, 481, 484).
(2)
Zu den „Körperfunktionen“ gehören alle Funktionen menschlicher Organe, also auch des „Stimmapparats“, d. h. von Kehlkopf, Stimmbändern und Stimmlippen. Mit der Bezugnahme auf die Stimme wird durch die Angabe „Gut für die Stimme“ deutlich gemacht, dass sich die beworbenen Hustenbonbons positiv auf die Stimme, d. h. auf die Körperfunktion der Stimmbildung bzw. den Stimmapparat auswirken. Dass Angaben mit der Formulierung „gut für“, welche in Bezug auf Körperfunktionen verwendet werden, als gesundheitsbezogene Angaben verstanden werden, zeigt u. a. die Pressemeldung der EU-Kommission vom 16. Mai 2006 zu der als gesundheitsbezogen angesehenen Angabe „calcium is good für your bones“ (Anlage ASt 5).
Der TV-Spot der Antragsgegnerin zeigt deutlich, dass die Angabe aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs (jedermann) – jedenfalls auch – einen Gesundheitsbezug hat. Denn der Manager, der die Bonbonpackung und die Bonbon-lutschende Sängerin sieht, fragt sie besorgt und mit einer auf den Hals gerichteten Geste „Für deine Stimme?“. Er zieht also aus dem Lutschen des Hustenbonbons den Schluss, dass die Stimme der Sängerin beeinträchtigt sein könnte und dass sie den Bonbon lutscht, um dieses gesundheitliche Problem zu lindern. Dass die Sängerin diese Frage des Managers mit der Aussage „für meine Stimmung“ verneint, steht diesem Verständnis nicht entgegen. Zudem wird am Ende des Spots nicht nur die Angabe „Gut für die Stimmung“, sondern auch die Angabe „Gut für die Stimme“ verwendet.
Für den gesundheitlichen Bezug spricht vorliegend auch, dass es sich bei dem beworbenen Lebensmitteln um Hustenbonbons handelt, mithin um Produkte die schon nach ihrer Bezeichnung bei Husten bzw. Erkältungen eingesetzt werden sollen, d. h. bei Beeinträchtigungen der Gesundheit bzw. bei Erkrankungen, die häufig mit Halsbeschwerden und Heiserkeit einhergehen. Auch das von der Antragsgegnerin vorgelegte Privatgutachten geht davon aus, dass ein Zusammenhang zwischen der Verwendung von Hustenbonbons und erkältungsbedingten Hals- und Rachenbeschwerde mit einer rauen oder fehlenden Stimme gegeben sei (Anlage AG 8/Seite 4).
Soweit die Antragsgegnerin meint, dass mit der Angabe „Gut für die Stimme“ nicht auf eine Körperfunktion, sondern nur auf den modulierten Schall an sich Bezug genommen werde, geht dies sowohl am Wortlaut der Aussage als auch am Verständnis des angesprochenen Verkehrs von der streitgegenständlichen Werbung vorbei. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den in der Berufungsinstanz vorgelegten Internetauszügen (Anlagenkonvolut AG 7).
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin beschränkt sich zudem weder die Gesamtangabe „Gut für die Stimme. Gut für die Stimmung“ noch die monierte Teilangabe „Gut für die Stimme“ auf rein objektive Informationen über die Produktbeschaffenheit der beworbenen Hustenbonbons. Mit der Angabe „Gut für die Stimme“ wird nicht nur auf eine Eigenschaft hingewiesen, die allen Hustenbonbons zukommt. Auch dass es sich – wie die Antragsgegnerin meint – bei der Gesamtangabe „Gut für die Stimme. Gut für die Stimmung.“ um ein Wortspiel handeln soll, ändert nichts am Aussagegehalt des streitgegenständlichen Werbeclaims.
Die Ansicht der Antragsgegnerin, dass es sich bei der Angabe „Gut für die Stimme“ um eine bloß floskelhafte Werbeangabe ohne jeglichen Tatsachengehalt handele, geht fehl. Auch die erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegten Werbematerialien von Wettbewerbern belegen nicht, dass der angesprochene Verkehr die Bezugnahme auf die Stimme bei der Bewerbung von Hustenbonbons nur als übliche Werbefloskel und nicht als Auslobung eines irgendwie gearteten Gesundheitsbezugs versteht (Anlagenkonvolut AG 4). Die als Anlagenkonvolut AG 5 vorgelegten Forenbeiträgen sind nicht geeignet zu belegen, dass Hustenbonbons üblicherweise (nur) von völlig gesunden Personen verwendet würden.
Mithin handelt es sich bei der Angabe „Gut für die Stimme“ um eine gesundheitsbezogene Angabe i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA.
cc)
Bei der streitgegenständliche Angabe, die die streitgegenständlichen Hustenbonbons damit bewirbt, dass sie gut für die Stimme seien, handelt es sich zudem um eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe.
(1)
Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden i. S. v. Art. 10 Abs. 3 VNGA stellen ebenfalls gesundheitsbezogene Angaben i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA dar. Auch mit ihnen wird durch Bezugnahme auf eine der in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 VNGA genannten Funktionen erklärt, suggeriert oder mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht (BGH, GRUR 2015, 403, Rn. 36 – Monsterbacke II; BGH, GRUR 2015, 611, Rn. 29 – RESCUE-Produkte).
Solche Angaben können jedoch aufgrund ihrer allgemeinen, nichtspezifischen Formulierung – im Unterschied zu den (speziellen) gesundheitsbezogenen Angaben i. S. v. Art. 10 Abs. 1 VNGA – nicht Gegenstand eines Zulassungsverfahrens sein (BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 13 – Vitalpilze; BGH, GRUR 2015, 403, Rn. 36 – Monsterbacke II; BGH, GRUR 2015, 611, Rn. 29 – RESCUE-Produkte). Für die Abgrenzung zwischen spezifischen und nichtspezifischen gesundheitsbezogenen Angaben kommt es danach darauf an, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung (vgl. Art. 6 Abs. 1 VNGA) in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 VNGA (für Angaben nach Art. 13 Abs. 1 VNGA) oder nach Art. 15 bis 17 dieser Verordnung (für Angaben nach Art. 14 Abs. 1 VNGA) überprüft werden kann (vgl. BGH, GRUR 2016, 412, Rn. 26 – Lernstark; BGH, GRUR 2016, 1200, Rn. 24 – Repair-Kapseln).
(2)
Die Angabe „Gut für die Stimme“ ist bereits bei isolierter Betrachtung im vorgenannten Sinne spezifisch gesundheitsbezogen. Sie suggeriert dem angesprochenen Verkehr, dass das Produkt Em-eukal-Hustenbonbons an sich der Stimme bzw. dem Stimmapparat förderlich ist, und zwar ohne dass auf die konkreten Inhaltsstoffe der jeweiligen Produktvariante abgestellt wird. Diesem Aussagegehalt steht der werbliche Kontext der Angabe, insbesondere die weitere Angabe „Gut für die Stimmung“, nicht entgegen.
In der streitgegenständlichen Angabe „Gut für die Stimme“ steckt aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs die Behauptung, dass der Konsum der beworbenen Hustenbonbons positive Auswirkungen auf die Körperfunktion der Stimmbildung, d. h. auf Kehlkopf, Stimmbänder und Stimmlippen habe. Diese Behauptung ist der wissenschaftlichen Absicherung zugänglich, so dass es sich um eine spezifische gesundheitsbezogene Angabe gemäß Art. 2 Abs. 2 Nr. Abs. 5 VNGA handelt.
dd)
Eine Aufnahme der werblichen Angaben „Gut für die Stimme“ in die Liste zugelassener Angaben nach Art. 13 oder Art. 14 VNGA ist – unstreitig – nicht erfolgt. Mangels Aufnahme in die Liste gemäß Art. 13 Abs. 3 VNGA sind die streitgegenständlichen drei Angaben somit grundsätzlich nach Art. 10 Abs. 1 VNGA verboten.
Mit der VO (EU) Nr. 432/2012 ist eine erste Liste zugelassener Claims veröffentlicht worden. nach Erwägungsgrund 10 steht jedoch die Bewertung der Botanicals noch aus. Ausweislich Erwägungsgrund 11 der VO (EU) Nr. 432/2012 dürfen Angaben, deren Bewertung noch nicht abgeschlossen ist, gemäß Art. 28 Abs. 5 und 6 VNGA weiter verwendet werden. Dies gilt allerdings nur, wenn deren weiteren Voraussetzungen vorliegen. Daran fehlt es hier.
Die streitgegenständliche gesundheitsbezogene Angabe erweist sich nicht nach der Übergangsregelung des Art. 28 Abs. 5 VNGA als zulässig. Zwar handelt es sich bei der Angabe um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a) VNGA, d. h. um eine Angabe, die die Bedeutung eines Nährstoffs oder einer anderen Substanz für Wachstum, Entwicklung und Körperfunktionen beschreibt. Die Übergangsregelung von Art. 28 Abs. 5 VNGA ist somit anwendbar, ihre Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.
(1)
Im Hinblick auf das beworbene Produkt selbst, nämlich Hustenbonbons, sind – anders als erforderlich – keine Zulassungsanträge vorgelegt worden.
Die laut den vorgelegten EFSA-Listen beantragten Werbeclaims für einzelne pflanzliche Inhaltsstoffe (Botanicals) entsprechen schon inhaltlich nicht dem hier zur Beurteilung anstehenden Claim „Gut für die Stimme“. Dies gilt im Hinblick auf die Pflanzenstoffe Salbei (salvia bzw. sage) für „respiratory health“, Pfefferminz (peppermint) für „support respiratory tract health“, Menthol für „Respiratory Health“ und „Influence of nasal airflow“, Eukalyptus (eucalyptus) für “Respiratory Health“, Lakritz (licorice) für „support respiratory tract health“, Malve (mallow) für “Respiratory Health”, Sternanis (star anis) für “support respiratory tract health, Respiratory Health” und Fenchel (fennel) für “protect respiratory tract” (Anlage AG 2).
Selbst wenn dies der Fall wäre, wären die Werbeaussage „Gut für die Stimme“ auch deshalb nicht mit den beantragten Angaben inhaltsgleich, weil sie nicht erkennen lässt, auf welchen der in den vorstehend genannten Anträgen aufgeführten Substanzen (Salbei, Pfefferminz, Menthol, Eukalyptus, Lakritz, Malve, Sternanis und Fenchel) die behauptete Wirkung der „Em-eukal-Hustenbonbons“ beruhen soll. In der im Anhang zur VO (EU) Nr. 432/2012 enthaltenen Liste der zugelassenen Angaben ist jeweils eine bestimmte Wirkung in Beziehung zu einem bestimmten Nährstoff, einer bestimmten Substanz, einem bestimmten Lebensmittel oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie gesetzt. Eine gesundheitsbezogene Angabe, die nicht erkennen lässt, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben im Anhang zur VO (EU) Nr. 432/2012 aufgeführten Nährstoffen, Substanzen, Lebensmitteln oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung eines Produkts beruht, ist daher mit den zugelassenen Angaben nicht inhaltsgleich und somit unzulässig. Das ergibt sich auch aus dem Zweck der Verordnung, sicherzustellen, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind (vgl. Erwägungsgrund 9 S. 1 VGNA). Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die verwendete Angabe und die zugelassene Angabe auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hinweisen (vgl. Erwägungsgrund 9 S. 3 VGNA). Die Annahme einer inhaltlichen Übereinstimmung zwischen zugelassener bzw. beantragter und verwendeter Angabe setzt daher voraus, dass die zugelassene Angabe und die verwendete Angabe hinsichtlich des Nährstoffs oder der anderen Substanz oder des Lebensmittels oder der Lebensmittelkategorie, für die die Angabe beantragt oder zugelassen wurde bzw. verwendet wird, übereinstimmen (BGH, GRUR 2016, 1200 Rn. 34 f. – Repair-Kapseln; BGH, GRUR 2016, 412 Rn. 53 – Lernstark).
Die in der beanstandeten Werbeaussage enthaltenen Angaben genügen diesen Anforderungen nicht, denn die streitgegenständliche Angabe „Gut für die Stimme“ nimmt nicht auf die Inhaltsstoffe Bezug, die Gegenstand der gestellten Zulassungsanträge sind.
(2)
Zudem durften nach Art. 28 Abs. 5 VNGA gesundheitsbezogene Angaben (nur) verwendet werden, sofern sie den Vorgaben der VNGA und den einschlägigen einzelstaatlichen Vorschriften entsprachen. Insoweit ist maßgeblich auf Art. 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 VNGA abzustellen. Danach ist die Verwendung gesundheitsbezogener Angaben nur zulässig, sofern die in Art. 5 Abs. 1 lit. a) bis e) VNGA genannten Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere die insoweit erforderlichen allgemein anerkannten wissenschaftlichen Nachweise vorliegen. Wenn sich eine gesundheitsbezogene Angabe auf einen bestimmten, ausdrücklich benannten Nährstoff oder eine sonstige Substanz bezieht, bedeutet dies, dass anknüpfend an den bestimmten Inhaltsstoff anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise belegt sein muss, dass das Vorhandensein des Nährstoffes oder der Substanz, auf die sich die Angabe bezieht, in dem Lebensmittel die behauptete positive ernährungsbezogene Wirkung oder physiologische Wirkung hat (Art. 5 Abs. lit. 1 a) VNGA). Weiter muss nachgewiesen sein, dass der genannte Nährstoff oder die sonstige Substanz in dem Endprodukt in einer relevanten Menge vorhanden ist (Art. 5 Abs. lit. 1 b) VNGA), dass der Inhaltsstoff in dem Endprodukt für den Körper verfügbar ist (Art. 5 Abs. 1 lit. c) VNGA) und dass das Endprodukt in einer Menge verzehrt wird, die geeignet ist, die genannte Wirkung des Inhaltsstoffs zu erzielen (Art. 5 Abs. 1 lit. d) VNGA). Alle genannten Voraussetzungen müssen sich auf allgemein anerkannte wissenschaftliche Nachweise stützen lassen und durch diese abgesichert sein (Art. 6 Abs. 1 VNGA). Darlegungs- und beweispflichtig ist der Verwender der Angabe (BGH, GRUR, 2013, 958, Rn. 18 – Vitalpilze).
Mit der hier streitgegenständlichen Werbeangabe nimmt die Antragsgegnerin nicht auf einzelne Inhaltsstoffe, sondern auf die beworbenen Hustenbonbons an sich Bezug. Daher muss sie die vorgenannten Darlegungen und Nachweise im Hinblick auf das beworbene Produkt, und zwar in jeder beworbenen Produktsorte, erbringen.
Die Antragsgegnerin hat sich zum Beleg auf das in der Berufungsinstanz vorgelegte Privatgutachten von Dr. ... (Anlage AG 8) bezogen. Mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen hat die darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtige Antragsgegnerin schon nicht hinreichend dargelegt, dass der Hustenbonbon an sich geeignet ist, die mit der Werbeaussage beworbenen positiven Wirkungen für die Stimme zu erzielen. Dies kann dem Gutachten, dass lediglich auf die Inhaltsstoffe Salbei und Eukalyptus, und zwar ohne Angaben zur Rezeptur und zur Art der in den beworbenen Hustenbonbons verwendeten Inhaltsstoffe, abstellt, nicht hinreichend entnommen werden. Zudem ist die Vorlage des Gutachtens in der Berufungsinstanz verspätet erfolgt (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO).
Damit fehlt es an einer Grundlage für den Nachweis, dass den beworbenen Hustenbonbons die behauptete positive Wirkung auf den Stimmapparat tatsächlich zukommt (Art. 5 Abs. 1 lit. a) VNGA), dass die dazu erforderlichen Stoffe in den Produkten der Antragsgegnerin jeweils in relevanter Menge (Art. 5 Abs. 1 lit. b) VNGA) und in bioverfügbarer Form (Art. 5 Abs. 1 lit. c) VNGA) enthalten sind und bei einem vernünftigerweise zu erwartenden Verzehr die von der Antragsgegnerin behauptete Wirkung zu erzielen vermögen (Art. 5 Abs. 1 lit. d) VNGA).
In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Verwendung der entsprechenden Angaben nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der genannten Bestimmungen nur dann zulässig ist, wenn die behauptete positive Wirkung der jeweiligen Substanz bzw. des jeweiligen Produkts bereits zu dem Zeitpunkt anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse nachgewiesen ist, zu dem die Angaben gemacht werden (BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 21 – Vitalpilze).
Das vorgelegte Privatgutachten vermag nicht zu belegen, dass der erforderliche Nachweis hinsichtlich der werblichen Angabe „Gut für die Stimme“ bereits zum Zeitpunkt der Werbung anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse vorgelegen hätte.
ee)
Selbst wenn es sich – wie die Antragsgegnerin meint – bei der Angabe „Gut für die Stimme“ nur um eine allgemeine, d. h. unspezifische Angabe handeln würde – wie nicht –, wäre die Werbung gemäß Art. 10 Abs. 3 VNGA unzulässig. Denn auch solche Angaben sind unzulässig, solange ihnen keine in einer der Listen nach Art. 13 und 14 der VNGA enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist.
Das (eingeschränkte) Verbot setzt allerdings voraus, dass diese Listen erstellt sind. Solange dies noch nicht geschehen ist, ist die Verwendung entsprechender Verweise durch die VNGA nicht reglementiert. Denn andernfalls enthielte die VNGA insoweit entgegen dem Willen des Verordnungsgebers, wie er in den Übergangsregelungen ihres Art. 28 VNGA eindeutig zum Ausdruck gekommen ist, zunächst eine strengere Regelung als später vorgesehen (BGH, GRUR 2013, 958, Rn. 15 – Vitalpilze). Auch in diesem Fall müssten jedoch entsprechende Belege dafür vorliegen, dass die beworbenen Wirkungen hinreichend belegt sind (BGH, GRUR, 958, Rn. 18 – Vitalpilze). Daran fehlt es hier (s.o.). Zudem muss die beigefügte spezifische Angabe erkennen lassen, auf welchen der in der Liste aufgeführten bzw. zur Liste angemeldeten Inhaltsstoff die behauptete Wirkung des Produkts beruht (BGH, GRUR 2016, 1200, Rn. 35 – Repair-Kapseln). Auch eine solche Bezugnahme fehlt hier.
Die Werbung der Antragsgegnerin erweist sich mithin nicht nach der Übergangsregelung von Art. 28 Abs.5 VNGA als zulässig.
ff)
Die Beklagte kann sich auch nicht auf die Übergangsvorschrift des Art. 28 Abs. 6 lit. b) VNGA stützen, denn auch die Voraussetzungen dieser Norm liegen nicht vor.
Mithin erweist sich die Bewerbung der Hustenbonbons mit der Aussage „Gut für die Stimme“ als Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 VNGA zu.
3.
Dem steht auch nicht entgegen, dass gemäß dem Erwägungsgrund 5 der VNGA allgemeine Bezeichnungen, die traditionell zur Angabe einer Eigenschaft einer Kategorie von Lebensmitteln verwendet werden, die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit haben, wie z. B. „Hustenbonbon“, von der Anwendung der VNGA ausgenommen werden sollen.
Nach Art. 1 Abs. 4 VNGA kann im Fall allgemeiner Bezeichnungen, die traditionell zur Angabe einer Eigenschaft einer Kategorie von Lebensmitteln oder Getränken verwendet werden und die auf Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit hindeuten könnten, auf Antrag der betroffenen Lebensmittelunternehmer eine Ausnahme von Art. 1 Abs. 3 VNGA, d. h. von der Pflicht, der an sich allgemeinen gesundheitsbezogenen traditionellen Angabe eine nährwert- und gesundheitsbezogene Angabe beizufügen, erlassen werden. Zu den traditionellen Angaben i. S. v. Art. 1 Abs. 4 VNGA gehört gemäß Erwägungsgrund 5 der VNGA die Angabe „Hustenbonbon“ (und Digestif). Es ist jedoch schon nicht vorgetragen worden, dass eine solche Ausnahmeregelung beantragt und erlassen worden wäre. Zudem ist die Angabe „Gut für die Stimme“ nicht identisch mit der Angabe „Hustenbonbon“. Sie fällt daher nicht unter die eng auszulegende Ausnahme von Art. 1 Abs. 4 VNGA bzw. den Erwägungsgrund 5 der VNGA. Die hier streitgegenständliche werbliche Angabe geht vielmehr über diese Bezeichnung des Lebensmittels als „Hustenbonbon“ insoweit hinaus, als sie die Körperfunktion „Stimme“ ausdrücklich benennt und diesbezüglich positive Wirkungen auslobt.
4.
Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin steht dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch auch nicht die Werbung der Antragstellerin für die von ihr vertriebene Hustenbonbons entgegen. Im Hinblick auf die Bewerbung der Dallmann’s-Hustenbonbons ist schon nicht ersichtlich, dass es sich um eine aktuelle Werbung der Antragstellerin handelt (Anlagen AG 3, AG 4, AG 10 und AG 11). Im Übrigen greift der Einwand der „unclean hands“ hier schon deshalb nicht durch, weil durch die gesundheitsbezogenen Angaben der Antragsgegnerin die Interessen Dritter und der Allgemeinheit berührt sind (BGH, GRUr 1977, 494, 497 – DERMATEX; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 35. Auflage, 2017, § 11 Rn. 2.39 m. w. N.).
II.