OLG Düsseldorf Urteil vom 22.05.2003 – I-5 U 33/00

Das am 15. November 2000 verkündete Versäumnisurteil des Senates wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 163.994,76 EUR nebst 4 % Zinsen vom 27. Mai 1999 an zu zahlen.

Insoweit wird die Berufung der Beklagten gegen das am 19. Nov. 1999 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf zu-rückgewiesen.

Im übrigen bleibt es bei der Abweisung der weitergehenden Klage.

Von den Kosten des Rechtsstreites tragen die Beklagte 53 % und die Klägerin 47 %, jedoch mit Ausnahme der durch die Säumnis der Kläge-rin veranlassten Kosten, die die Klägerin zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungs-schuldner kann die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubi-gers abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des vollstreckba-ren Betrages, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin ist Verwalterin der Wohnungseigentumsanlage H... in D.... Sie verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum.

Das Objekt H... in D... ist ein ca. um 1900 erbautes Patrizierhaus mit Haupthaus und jüngerem Anbau.

Die Beklagte hat das Objekt saniert, in acht Wohnungseigentumseinheiten umgewandelt und sodann verkauft. Bestandteil der Veräußerungsverträge (z.B. Anl. 1) mit den Ersterwerbern war u.a. eine Baubeschreibung. Danach wurde das Objekt wie folgt beschrieben:

"Es handelt sich um ein bereits bestehendes ca. um die Jahrhundertwende erbautes Patrizierhaus, welches von einer renommierten und in Altbausanierungen erfahrenen Projektentwicklungsgesellschaft in schlüsselfertiger Bauweise mit guter Ausstattung saniert wird.

Das Gebäude besteht aus einem Haupthaus, welches in massiver, herkömmlicher Bauweise als 4 1/2-geschossiges Mehrfamilienhaus errichtet wurde und einem 2-geschossigen seitlichen Anbau, welcher als "Haus im haus" eine separate Einheit bildet.

Im Zuge der Sanierung entstehen im gesamten Objekt acht separate Eigentumswohnungen, welche teilweise als Galeriewohnungen bzw. als Haus im Haus konzipiert sind.

Sowohl das Haupthaus als auch der Anbau sind voll unterkellert.

Überblick über die durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen:

...

Innentüren:

Im Hause befinden sich alte Holzkassettentüren mit entsprechenden Futtern. Diese werden entsprechend fachgerecht aufgearbeitet und sofern möglich naturfarben und entsprechend glasiert wieder hergestellt. Sollte diese Belassung der Naturfarben aus technischen Gründen nicht möglich sein, werden diese Türen weiß lackiert. Sämtliche neu einzubauenden Türen werden ebenfalls als massive, klassische Holzkassettentüren mit entsprechendem Futter und Bekleidung ausgeführt. Hier besteht ebenfalls die Wahlmöglichkeit naturbelassen bzw. weiß lackiert.

Die Türen der Wohnungsabstellräume in den Kellern werden als ZK-Türen in Stahlzargen ausgeführt.

..."

In einer weiteren Baubeschreibung als Anlage zum notariellen Veräußerungsvertrag über die Wohnung Nr. 8 heißt es u.a.:

"Rohbau

Tragende Wände

Der überwiegende Teil der tragenden Wände und des Fundamentes ergibt sich aus der gut erhaltenen Altbausubstanz.

Geschoßdecken

...

Die gesamten Kellerräume erhalten einen Verbundestrich.

Sanitärinstallation

...

Für jede Wohnung ist im Keller des Wasch- und Trockenraumes ein Waschmaschinenanschluß vorgesehen."

In den notariellen Veräußerungsverträgen heißt es außerdem:

"Der Veräußerer verpflichtet sich, das Wohnungseigentum, sowie das Gemeinschaftseigentum entsprechend den Aufteilungsplänen, sowie den vorerwähnten Anlagen nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung und nach den allgemeinen Regeln der Technik fertig zu stellen."

Die Wohnungseigentümergemeinschaft besteht derzeit aus sechs Ersterwerbern und zwei Folgeerwerbern (Dr. S... und Dr. S...).

Die Klägerin hat - gestützt auf das Privatsachverständigen K... vom 28. September 1995 - Mängel am Gemeinschaftseigentum beanstandet. Deren Beseitigung kostet nach der Schätzung des Privatgutachters K... vom 12. Juni 1996 650.000 DM.

In der Wohnungseigentümerversammlung vom 29. Juli 1996 fassten die Wohnungseigentümer unter TOP 2 folgenden Beschluss:

"Die Gemeinschaft beschließt, dass ein gerichtliches Verfahren zur Wahrung der Ansprüche in puncto Baumängel am Gemeinschaftseigentum gegen die Firma C... GmbH angestrengt wird und die Verwaltung ermächtigt wird, alle notwendigen Maßnahmen, die im Zusammenhang mit diesem Verfahren bzw. der Klagevorbereitung stehen, einzuleiten bzw. zu beauftragen.

Die Verwaltung wird beauftragt, dem bisher für einige Eigentümer bzw. auch der Gemeinschaft tätigen Anwalt, Herrn Dr. S..., das Mandat zu entziehen und die Klage vom Anwalt, Herrn B..., bearbeiten und beantragen zu lassen, da dieser sich in der Sache Dr. S... schon mit dem Sachverhalt befasst hat und damit vertraut ist.

Auf Vorschlag von Herrn F..., der in einer anderen Gemeinschaft bereits ein ähnliches Verfahren durchgeführt hat, wird vereinbart, dass als Alternative zum selbständigen Beweisverfahren, welches normalerweise in solch einem Fall beantragt wird, sowohl Verwaltung als auch Herr B... prüfen, ob die Möglichkeit besteht, die Firma C... GmbH auf Schlechterfüllung der Kaufverträge zu verklagen, was den Vorteil hätte, dass sich zwei Eigentümer exemplarisch zur Klage bereit erklären und somit die Verfahrenskosten niedrig gehalten werden können. Es müsste für diesen Fall dann eine Kosten-Risiko-Zusage seitens der Gemeinschaft an die beiden klagenden Eigentümer erteilt werden, die den Sinn hat, diese im internen Verhältnis von allen Kosten frei zu halten und im Gegenzug diese dazu verpflichten, dass die ggf. erfolgreich eingeklagten Summen auch wiederum der Gemeinschaft zufließen.

Hierfür ist jedoch zwingend Voraussetzung, dass der Verwaltung alle Kaufverträge der Erstkäufer zugesandt werden, damit die Gewährleistungsklausel in allen Verträgen geprüft werden kann. Sollte bei Prüfung auch nur ein Vertrag die Möglichkeit eines negativen Ausgangs ergeben, so müsste auf jeden Fall die andere Variante des Verfahrens, nämlich das selbständige Beweisverfahren eingeleitet werden.

...

Über Verlauf und Fortschritt der Klageerhebung wird die Verwaltung die Eigentümer entsprechend informieren.

Ausdrücklich wird hier nochmals darauf hingewiesen, dass es sich bei diesem Verfahren ausschließlich um Mängel am Gemeinschaftseigentum handeln wird und jeder Eigentümer weiterhin das Recht hat, Mängel am Sondereigentum separat zu verfolgen und geltend zu machen."

Mit Schreiben vom 16. Dezember 1997 wandten sich die Prozessbevollmächtigten der Wohnungseigentümergemeinschaft unter Berufung auf die Feststellungen des Privatgutachters K... und dessen Kostenschätzung an die Beklagte mit der Aufforderung, die Mängel bis zum 9. Januar 1998 zu beseitigen. Weiter heißt es:

"Sollte uns bis zum 09.01.1998 Ihre entsprechende Erklärung nicht vorliegen bzw. die Mängel im Innenbereich nicht beseitigt sein, werden die Wohnungseigentümergemeinschaft und auch die Eigentümer einzeln eine Mängelbeseitigung durch Sie ablehnen und die Mängel von einer anderen Fachfirma bzw. anderen Fachfirmen beseitigen lassen. Die Kosten gehen dann zu Ihren Lasten und werden gegebenenfalls im Wege einer Vorschussklage geltend gemacht."

Die Klägerin hat sodann 600.000 DM als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Prozessstandschaft für die Wohnungseigentümergemeinschaft eingeklagt (ursprünglich hatten die einzelnen Wohnungseigentümer vertreten durch die Klägerin geklagt).

Unabhängig vom vorliegenden Verfahren haben einzelne Wohnungseigentümer gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln am Sondereigentum geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie meint,

die Klage sei unzulässig, weil der WEG-Beschluss vom 29. Juli 1996 nur zu einem Beweisverfahren nicht zur Klage ermächtige;

der Vorschussanspruch sei infolge des Schreibens vom 16. Dezember 1997 untergegangen;

die Feststellungen des Privatsachverständigen seien unzutreffend; sie legt ein eigenes Privatgutachten der Firma P... vom 28. Januar sowie eine Stellungnahme eines Statikers vom 4. Dezember 2001 zur Statik der Balkone vor.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin

hat um Zurückweisung der Berufung gebeten

und geltend gemacht, sie sei wirksam zur Klage ermächtigt worden durch den Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft vom 29. Juli 1996;

die Beklagte sei auch verantwortlich für die Statik der Balkone sowie

für die Feuchtigkeit im Keller, weil sie ein hochwertiges Objekt verkauft habe und nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein funktionstüchtiges Werk schulde.

Der Senat hat durch Versäumnisurteil vom 15. November 2001 auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin Einspruch eingelegt.

Inzwischen hat sie einen Wohnungseigentümerbeschluss vom 11. Mai 2000 herbeigeführt, wonach der Wohnungseigentümerbeschluss vom 29. Juli 1996 dahin bestätigt wird, dass die Prozessführung der Klägerin als Verwalterin genehmigt wird und dass die Klägerin auch im Berufungsverfahren in Prozessstandschaft tätig werden soll.

In einem Zwischenvergleich vom 12. Januar 2001 haben die Parteien sich darauf verständigt, den Sachverständige A... zu beauftragen, die streitgegenständlichen Mängel aus diesem Verfahren zu untersuchen und sodann nach Fertigstellung des Gutachtens einen neuen Erörterungstermin im Beisein des Sachverständigen durchzuführen und zu klären, wie hoch die Mängelbeseitigungskosten seien.

Der Sachverständige A... hat unter dem 26. März 2001 eine Mängelliste erstellt, wonach die Beseitigung der Mängel brutto 235.980 DM kostet.

Auf Hinweis des Senates vom 30. November 2001 macht die Klägerin nun gestützt auf den Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom 18. Dezember 2001 wegen der Mängel nicht mehr Vorschuss, sondern Schadensersatz geltend.

Mit Beweisbeschluss vom 15. März 2002 hat der Senat Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten angeordnet zu der Frage, ob und in welchem Umfang die vom Sachverständigen A... festgestellten Mängel tatsächlich vorliegen und welche Kosten für ihre Beseitigung aufzuwenden sind.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. R... hat unter dem 4. November 2002 sein Gutachten vorgelegt und dieses in einem Punkt mit Schreiben vom 10. Januar 2003 korrigiert.

Auf Antrag beider Parteien hat der Sachverständige im Senatstermin vom 10. April 2003 sein Gutachten mündlich erläutert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten verwiesen.

Die Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung von 163.994,76 EUR nebst 4 % Zinsen vom 27. Mai 1999 an verlangen, im übrigen ist die Klage unbegründet. Das Versäumnisurteil des Senates war daher auf den Einspruch der Klägerin teilweise zu ändern.

Für die Berufung gilt das Zivilprozessrecht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die mündliche Verhandlung, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurde.

Materiellrechtlich richtet sich das Rechtsverhältnis der Parteien nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechtes, Art. 29 § 5 Satz 1 EGBGB.

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin macht als Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft H... in Prozessstandschaft Schadensersatzansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum dieses Objektes gegen die Beklagte geltend. Die hierzu erforderliche Ermächtigung der Wohnungseigentümergemeinschaft liegt vor. Die Wohnungseigentümer haben durch Beschluss vom 11. Mai 2000 (GA 202) klargestellt, dass die Klägerin aufgrund des Beschlusses vom 29. Juli 1996 ermächtigt war, in Prozessstandschaft für die Wohnungseigentümergemeinschaft die Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, und dass dies auch für das Berufungsverfahren gelten soll.

Diese Ermächtigung ist zulässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Wohnungseigentümer befugt, (primäre) Gewährleistungsrechte aufgrund eines Gemeinschaftsbeschlusses in der Weise einheitlich und gemeinschaftlich zu verfolgen, dass der Verwalter die Ansprüche in gewillkürter Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend macht (BGH NJW 1997, 2173, 2174 mit Hinweis auf BGH NJW 1981, 1841). Dies gilt erst recht, wenn die Wohnungseigentümer sekundäre Gewährleistungsrechte geltend machen.

Die Klageforderung ist in Höhe von 163.994,76 EUR begründet.

Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist aktivlegitimiert, den geltend gemachten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte durchzusetzen.

Welche sekundären Gewährleistungsrechte die Wohnungseigentümer in Anspruch nehmen, nachdem sie ihren primären Gewährleistungsanspruch (Nachbesserung bzw. das Recht, die Mängel selbst zu beseitigen) verloren haben, kann nur noch durch die Wohnungseigentümergemeinschaft bestimmt werden (BGH NJW 1983, 453 = BauR 1983, 84). Einen solchen Beschluss haben die Wohnungseigentümer auf Hinweis des Senates am 18. Dezember 2001 gefasst.

Dieser Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft ist wirksam. Dem steht nicht entgegen, dass derzeit lediglich noch sechs Ersterwerber Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft sind und die beiden übrigen Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft Zweiterwerber sind. Grundsätzlich ist zwar das einzelne Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft nur dann befugt, Erfüllung an alle Mitglieder der Gemeinschaft zu verlangen, wenn es Inhaber des geltend gemachten Gewährleistungsanspruches ist oder wenn es von dem Anspruchsinhaber ermächtigt worden ist, den Anspruch geltend zu machen. Im Regelfall ist jedoch zu vermuten, dass Zweiterwerber von den Ersterwerbern dazu stillschweigend ermächtigt worden sind (BGH NJW 1997, 2173, 2174). Im vorliegenden Fall sind ohnehin die Gewährleistungsansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentumes an den Zweiterwerber Dr. S... vom Ersterwerber abgetreten worden (vgl. Beklagte GA 27). Hinsichtlich der Zweiterwerberin Dr. S... gilt jedenfalls die Vermutung einer stillschweigenden Ermächtigung.

Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte liegen grundsätzlich vor.

Die Gewährleistungsrechte der Wohnungseigentümer hinsichtlich des Gemeinschaftseigentumes richten sich grundsätzlich nach Werkvertragsrecht. Dies gilt auch dann, wenn die notariellen Verträge als Kaufverträge bezeichnet worden sind. Nach gefestigter Rechtsprechung richten sich Ansprüche des Erwerbers wegen Mängeln an neu errichteten Gebäuden nach Werkvertragsrecht, unabhängig davon, ob das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt war und ob sich die Parteien als "Käufer" und "Verkäufer" bezeichnet haben (zuletzt BGH BauR 2003, 535 = NJW-RR 2003, 519). Auch der Veräußerer sanierter Altbauwohnungen hat nach Werkvertragsrecht Gewähr zu leisten, wenn mit dem Kauf des Grundstückes eine Herstellungsverpflichtung verbunden ist (BGH BauR 1987, 439). So war es hier.

Im übrigen war in den notariellen Verträgen vereinbart, dass der Veräußerer "für die ... Arbeiten ... nach den Vorschriften des Werkvertragsrechtes des Bürgerlichen Gesetzbuches" Gewähr leiste.

Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Wohnungseigentümer gemäß § 635 BGB liegen vor.

Die Werkleistung der Beklagten ist - im nachfolgend zur Höhe näher dargestellten Umfang - mangelhaft. Die Beklagte ist auch zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden und zwar zunächst durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 16. Dezember 1997 unter Bezug auf das Gutachten des Sachverständigen K.... Soweit der Sachverständige R... im vorliegenden Rechtsstreit weitere zusätzliche Mängel festgestellt hat, liegt zumindest insofern eine Mängelbeseitigungsaufforderung vor, als die Klägerin ihre Klageforderung ausdrücklich auch auf diese Mängel stützt.

Weiter ist Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch eine solche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung liegt im Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 16. Dezember 1997. Dort ist erklärt, nach Ablauf der Frist werde die Mangelbeseitigung durch die Beklagte abgelehnt und die Mängel würden von einer anderen Firma beseitigt. Diese Formulierung unterscheidet sich von der Formulierung, die der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1987, 889, vgl. GA 38) zugrunde liegt. In jenem Verfahren war formuliert worden, die Mandanten würden die Nachbesserung ablehnen, zur Ersatzvornahme schreiten und die entsprechenden Kosten aufgeben. Eine Ersatzvornahme ist jedoch im vorliegenden Fall jedoch nicht angekündigt worden.

Unabhängig davon ist eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich, weil die Beklagte sich ernstlich und endgültig geweigert hat, die Mängel ihrer Werkleistung zu beseitigen. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BauR 2002, 1399-1401 = NJW 2002, 3019-3021; BauR 2001, 667, 669 = ZfBR 2001, 177 = NZBau 2001, 211, 212 m.w.N.). Hier hat die Beklagte noch im Rechtsstreit das Vorliegen der Mängel entschieden geleugnet.

Maßgebend für die Höhe des Schadenersatzanspruches der Klägerin sind die Feststellungen des Sachverständigen R....

Der Zwischenvergleich vom 12. Januar 2001 (GA 211) bindet die Parteien nicht an die Feststellung des Sachverständigen A.... Dieser Zwischenvergleich bedeutet lediglich, dass der Sachverständige A... - quasi im Wege einer Beweisaufnahme - die streitgegenständlichen Mängel prüfen sollte. Deshalb konnte durch Beweisbeschluss des Senates der Sachverständige R... mit der Erstattung eines weiteren (Ober)Gutachtens beauftragt werden, nachdem die Parteien die Feststellungen des Sachverständigen A... zum Teil beanstandet hatten.

Auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen R... berechnet sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Mängel am Gemeinschaftseigentum - hinsichtlich derer die Bezifferung aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen vom 04. Nov. 2002 verwendet wird - wie folgt:

4.2 Fassadenanstriche, Risse, Putzfehlstellen

Mangelbeseitigungskosten 23.245,00 EUR

abzüglich neu für alt 40 % 9.298,00 EUR

verbleiben 13.947,00 EUR

Zu dem Einwand des Geschäftsführers der Beklagten (im folgenden nur als Geschäftsführer bezeichnet), die Mängel seien später entstanden, hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, die Risse seien von Anfang an nicht bearbeitet worden; die Beklagte habe den einfachsten Anstrich gewählt, der überhaupt denkbar sei. Dieser Anstrich entspreche nicht einem denkmalschutzwürdigen Stadthaus mit Stilfassade.

Der Abzug "neu für alt" sei nicht mit 100% zu bemessen, sondern mit 40 %, weil faktisch - und das ist maßgebend - Fassadenanstriche alle 15 - 20 Jahre erneuert würden.

elastische Fugenversiegelung 1.036,00 EUR

Der Sachverständige hat hierzu in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, die Fenster seien vorwiegend mit Mörtel verfugt, teilweise mit dauerelastischem Material versiegelt, die Trennung der Putzfläche von den Einbauteilen (Fenstern) sei jedoch zwingend vorgeschrieben.

Der Einwand des Geschäftsführers, die Fugen seien "sehr wohl größtenteils" dauerelastisch versiegelt, greift nicht durch. Zum einen ist dieser Einwand sehr vage. Zum anderen hat der Sachverständige ausgeführt, er habe die gesamte Fassade betrachtet und keine elastischen Verfugungen festgestellt. An der Zuverlässigkeit dieser Feststellung zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlass, denn auch wenn der Sachverständige die Beobachtungen mit Hilfe eines Fernglases gemacht hat, konnte er diese Feststellungen ohne weiteres treffen.

Allerdings ist der vom Sachverständigen ermittelte Aufwand für die nachträgliche Versiegelung der Fugen in Höhe von 2.590 EUR zu kürzen um einen Abzug "neu für alt". Dieser Abzug beträgt bei einer Lebensdauer der elastischen Fugen von 10 - 15 Jahren und der bisherigen Nutzungsdauer von 9 Jahren 60%, also 1.554 EUR.

Putzschäden und Zinkblecharbeiten

- Fassaden, Grenzwände, Giebel -

Wegen der Kosten für die verschiedenen Zinkabdeckungen erhebt die Beklagte gegen das Gutachten R... keinen Einwand.

Diese Kosten sind daher zu berücksichtigen mit

2.020,00 EUR

Die Kosten für die Arbeiten an der freien Giebelwand hat die Beklagte zu tragen in der vom Sachverständigen R... ermittelten Höhe von

17.825,00 EUR

Bei der Giebelwand handelt es sich - unstreitig - um einen Gemeinschaftsgiebel, an den von beiden Seiten angebaut ist. Als Nachbarwand steht der Giebel nach dem Anbau als wesentlicher Bestandteil beider benachbarten Bauwerke im Miteigentum beider benachbarten Grundstückseigentümer, also auch im Miteigentum der Wohnungseigentumsgemeinschaft H... (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 62. Aufl., § 921, Anm. 5 und 9).

Für die Unterhaltungskosten gilt grundsätzlich § 922 Satz 2 BGB. Danach hätten die Miteigentümer (hier die WEG und ihr Grundstücksnachbar) die Kosten zu gleichen Teilen zu tragen. Bei teilweisem Anbau - wie hier durch die WEG - führt jedoch eine gleichmäßige Aufteilung der Unterhaltungskosten zu einer unbilligen Kostenverteilung. Daher hat in diesen Fällen bei teilweise einseitigem Anbau auch alleine der Anbauende - hier die WEG - die Unterhaltungskosten zu tragen (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O., § 921, 11 m. N.).

Da die Arbeiten an der Giebelwand nach den Feststellungen des Sachverständigen R... technisch erforderlich sind, hat die Beklagte hierfür im Verhältnis zur Klägerin einzustehen.

Regenrohr, Außenfühler, Lüftungsrohr 1.760,00 EUR

Soweit der Geschäftsführer zu Punkt 009 - 160 EUR - einwendet, es gebe keine Regelung, die ein Entlüftungsrohr für den Heizungskeller vorsehe, hat der Sachverständige überzeugend darauf verwiesen, dass es den anerkannten Regeln der Technik entspreche, das - ohnehin von der Beklagten angebrachte - Rohr höher zu führen und abzudecken.

Zu Punkt 086 - 1.020 EUR - beruft sich die Beklagte darauf, die Speisekammern seien aufgrund des Unterschnittes der Türen hinreichend entlüftet. Dies ist nach der überzeugenden Erläuterung des Sachverständigen R... allenfalls bei kleinen Abstellräumen, nicht aber bei einer Speisekammer der hier in Frage stehenden Größe ausreichend, vielmehr sei hier eine Zwangsentlüftung durch eine Verbindung zum Außenbereich nach den Regeln der Technik erforderlich.

Balkontüren niveaugleich/Abdichtungsaufkantung,

alte und neue Balkone

Wegen der Balkonabdichtungen und Zinkblecharbeiten

sind gerechtfertigt insgesamt 12.910,00 EUR

Der darüber hinaus gehende Minderwert wegen der zu geringen Höhe der Türschwellen in Höhe von 3.000 EUR ist ebenfalls gerechtfertigt, rechnerisch jedoch später anzusetzen, weil auf diesen Betrag keine 15 % Baunebenkosten hinzuzurechnen sind.

Die Ansicht der Beklagten, es sei nicht nachvollziehbar, weswegen eine nachträgliche Abdichtung der Balkone überhaupt geschuldet sei, wo doch die angesprochene Konstruktion seit über 100 Jahren ihre Funktion unbeanstandet erfülle, greift nicht durch. Denn dieser Gesichtspunkt ist nicht maßgebend.

Entscheidend ist, welche Leistung die Beklagte den Wohnungseigentümern schuldete. Dies hängt von den vertraglichen Vereinbarungen ab. Inwieweit bei der Veräußerung sanierter und modernisierter Altbauten die im Zeitpunkt der Modernisierung geltenden Regeln der Technik einzuhalten sind, kann nicht allgemein, sondern nur anhand der konkreten Vertragspflichten beurteilt werden. Da die Parteien zu der Frage der Sanierung der Balkone und deren Abdichtung eine ausdrückliche Vereinbarung nicht getroffen haben, sind ihre vertraglichen Pflichten durch Auslegung zu ermitteln. Der Grundsatz, dass ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik regelmäßig einen Sachmangel darstellt, ist bei der Veräußerung sanierter und modernisierter Altbauten nicht ohne weiteres anwendbar. So kann es z.B. zweifelhaft sein, ob der aktuelle Stand der Technik auch hinsichtlich solcher Bauteile geschuldet wird, die von der Sanierungsmaßnahme erkennbar nicht erfasst sind, die also erkennbar nach altem Standard errichtet worden sind und unverändert angeboten werden. Es kommt darauf an, inwieweit sich aus dem Vertrag und den ihm zugrunde liegenden Umständen ergibt, dass gerade das beanstandete Gewerk nach den aktuellen allgemein anerkannten Regeln der Technik herzustellen ist. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass bei Altbauten unter Umständen ein Eingriff in die alte Bausubstanz von den Erwerbern nicht erwartet wird und sie sich darüber im Klaren sind, dass sie einen Altbau mit den Nachteilen seiner alten Bausubstanz erwerben (vgl. OLG Hamm, BauR 1995, 846, 847; Riedl in Heiemann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl., § 13, 38; Köble, Rechtshandbuch Immobilien, Band 1, Kapitel 26, Rdnr. 42 a, 45 b; Riedl in Festschrift für Soergel, Seite 247).

Hier hatte die Beklagte sich verpflichtet, das Objekt in schlüsselfertiger Bauweise mit guter Ausstattung zu sanieren, und u.a. auch die gesamte Fassade des Vorderhauses zu renovieren. Dann aber durften die Erwerber zu Recht erwarten, dass auch die Balkone und deren Abdichtung nach den Regeln des Dachdeckhandwerkes und dem Stand der Technik im Zeitpunkt der Sanierung überarbeitet würden und zwar unabhängig davon, ob die vorhandene Konstruktion bis zur Sanierung ihre Funktion erfüllt hatte oder nicht. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen R... ließ der alte Aufbau der Balkone Schäden an der Unterseite der Balkone (abblätternden Anstrich und abtropfendes Wasser) befürchten und Durchfeuchtungen an den Anschlüssen zwischen Wänden und Balkonen.

Die erst im Senatstermin aufgestellte Behauptung der Beklagten, sie habe dem Erwerber der Wohnung in der 2. Etage zur Abdichtung des Balkones 1994 Geld gegeben und er habe den Balkon abgedichtet - dann wäre der Mangel an diesem Balkon beseitigt - hat die Klägerin bestritten. Beweis hat die Beklagte nicht angetreten. Der Vortrag der Beklagten aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.05.2003 war nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr zu berücksichtigt. Anlass zur Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung besteht nicht.

Balkongeländer 2.020,00 EUR

Die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen

R... greift die Beklagte in diesem Punkt nicht an.

Fenster- und Türanlagen

Der Sachverständige hat hier Mangelbeseitigungskosten angesetzt in Höhe von 1.480 EUR, weil verschiedene Fenster- und Türanlagen nicht funktionierten.

Insoweit steht der Klägerin ein Schadenersatzanspruch nicht zu. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass hier ein Mangel der Werkleistung der Beklagten vorliegt, wofür die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 635, 9 und § 634, 10).

Der Sachverständige hat ausgeführt, es sei nicht feststellbar, wer für diesen Mangel verantwortlich ist; unter Umständen beruhe er auf Wartungsfehlern. Da Fenster- und Türanlagen bewegliche Bauteile darstellten, bedürften sie regelmässiger Pflege und Wartung.

Balkonbelag (Holz/Balkonabdichtung) 600,00 EUR

Die Feststellungen des Sachverständigen R... greift die

Beklagte in diesem Punkt nicht an.

Risse und Fugen in Innenwänden und Estrich

Die Klägerin kann insoweit Schadenersatz verlangen

in Höhe von 4.730,00 EUR

Der Sachverständige R... hat hinsichtlich der Punkte 132, 133, 134 und 136 sowie 135 empfohlen, die von ihm festgestellten Mörtel- und Spachtelpartikel, die vor dem Ausbesserungsanstrich nicht entfernt worden sind, im Zuge einer späteren Treppenhausrenovierung zu überarbeiten. Dafür hat er Kosten veranschlagt mit 400 EUR und 80 EUR.

Diese Beträge sind gerechtfertigt. Der Einwand der Beklagen, es sei doch nach den Ausführungen des Sachverständigen bei der früheren Ausbesserung "im Rahmen des Möglichen" gehandelt worden, greift nicht durch. Denn nach der Erläuterung des Sachverständigen sind die Mörtelreste und Spachtelpartikel früher gerade nicht ordnungsgemäß beseitigt worden.

Weiter hat der Sachverständige 800 EUR angesetzt für mangelhaften Anstrich in den Punkten 142, 143, 145, 150, 157. Hiergegen wendet die Beklagte sich nicht.

Sie beanstandet lediglich die weiter vom Sachverständigen berücksichtigten Kosten für zusätzliche Risse im Treppenhausbereich in Höhe von 3.450 EUR und behauptet, diese Risse seien nachträglich entstanden. Hierzu hat ihr Geschäftsführer im Senatstermin ausgeführt, er habe ganz bewusst für das Treppenhaus einen Anstrich gewählt - anstelle des vom Sachverständigen empfohlenen Malervlies oder Gewebes. Zugleich hat er aber eingeräumt, es sei - wegen des Aufzuges - mit Bewegungen zu rechnen, die auch zu Rissen führen könne. Dann aber hätte er die vom Sachverständigen genannten Vorkehrungen treffen müssen.

Ein Abzug neu für alt ist nicht geboten, weil - wie der Sachverständige überzeugend dargelegt hat - auch bei einem Neuanstrich des Treppenhauses die genannten Kosten zusätzlich anfallen würden.

Putzschäden Bauteile/Marmorschäden 400,00 EUR

Die überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen

R... greift die Beklagte in diesem Punkt nicht an.

Kellergeschossdecken, -wand, Türschwellen-

öffnungen

Der Sachverständige hat hier Kosten ermittelt in Höhe von 2.080,00 EUR. Die Parteien haben übereinstimmend erklärt, dass dieser Betrag sich um die Kosten für 2 Arbeitsstunden reduziert, das sind 80 EUR. Mithin sind als Schaden zu berücksichtigen noch

2.000,00 EUR

Kellergeschosswände

Die Klägerin kann wegen feuchter Kellerwände und

Außenwandfeuchtigkeitsschäden Schadenersatz verlangen

in Höhe von 43.777,90 EUR

Der Sachverständige hat insoweit Außenwand-Feuchtigkeitsschäden festgestellt, die auf unzureichende bzw. nicht vorhandene Kelleraußenwand-Isolierungen oder auch Sperrschichten zurückzuführen sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob im Zeitpunkt der Besichtigung durch den Sachverständigen - akute - Feuchtigkeit vorhanden war. Es genügt, dass - unstreitig - die Isolierung unzureichend bzw. nicht vorhanden ist.

Darin liegt ein Mangel der Werkleistung der Beklagten.

Ob eine Werkleistung mangelhaft ist, hängt davon ab, inwieweit das Werk von der vertraglich geschuldeten Leistung abweicht; im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (BGH BauR 2000, 411, 412).

Daher ist zunächst festzustellen, welche Beschaffenheit des Kellers die Parteien vertraglich vereinbart haben.

Richtig ist, dass üblicherweise Kellerräume von Häusern um die Jahrhundertwende nicht isoliert wurden. Die gängigen Isolierungstechniken, die heute beim Neubau verwendet werden, waren seinerzeit nicht bekannt. Vielmehr wurden die Kellerräume bewusst nicht isoliert, damit in ihnen verderbliche Ware frischgehalten werden konnte. Richtig ist andererseits, dass eine solche - unzureichende bzw. fehlende - Kellerisolierung regelmäßig nicht den heute allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Welche Werkleistung die Beklagte schuldete, hängt auch hier von Umfang und Inhalt ihrer Errichtungspflicht ab, die sich nach den vertraglichen Vereinbarungen richtet. Dabei kann auch in diesem Punkt die Frage, inwieweit bei der Veräußerung sanierter und modernisierter Altbauten die im Zeitpunkt der Modernisierung geltenden Regeln der Technik einzuhalten sind, nicht allgemein, sondern nur anhand der konkreten Vertragspflichten beurteilt werden. Finden sich keine ausdrücklichen Vereinbarungen, so sind die Vertragspflichten des Werkunternehmers durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln. Auch hier gelten die bereits zuvor - zu Punkt 4.6 (Abdichtung der Balkone) - dargestellten Grundsätze.

Hier hatten die Parteien die von der Beklagten geschuldete Leistung im notariellen Vertrag näher beschrieben. Die Beklagte hatte sich verpflichtet, das "Wohnungseigentum ... entsprechend ... den vorerwähnten Anlagen ..." fertig zu stellen. Zu den vorerwähnten Anlagen zählt u.a. die Baubeschreibung. Aus dieser Baubeschreibung ergibt sich zwar nicht ausdrücklich, dass der Keller umfassend saniert werden sollte. Vielmehr ist eine Kellersanierung in dem "Überblick über die durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen" nicht vorgesehen gewesen.

Dennoch konnten die Erwerber von der Beklagten erwarten, dass diese im Rahmen der Sanierung des Objektes auch die Kelleraußenwände nachträglich ordnungsgemäß isolieren würde. Denn unstreitig war in der Baubeschreibung festgelegt, dass die gesamten Kellerräume einen Verbundestrich erhalten sollten. Außerdem war für jede Wohnung im Keller des Wasch- und Trockenraumes ein Waschmaschinenanschluß vorgesehen. Insgesamt ergibt sich daraus, dass die Beklagte die Kellerräume im Rahmen der Sanierung des Altbaues so ausbaute, wie es heutigen Nutzungszwecken und Gewohnheiten entspricht. Dann aber liegt bei einem Gebäude aus dem Jahre um 1900 die Notwendigkeit einer Kellerabdichtung auf der Hand, so dass die Erwerber von entsprechenden Maßnahmen der Beklagten ohne weiteres ausgehen durften (vgl. BGH BauR 1987, 439 = NJW 1988, 490; im Ergebnis ebenso OLG München BauR 2003, 396, rechtskräftig durch Nichtannahmebeschluß des BGH vom 24. Okt. 2002 - VII ZR 249/01).

Bestätigt wird diese Auslegung durch den Hinweis auf Seite 2 der Baubeschreibung unter der Rubrik "Innentüren", wo es heißt, die "Türen der Wohnungsabstellräume in den Kellern ...". Denn ein Veräußerer, der zusagt, dass zu der zu sanierenden Eigentumswohnung im Keller ein Abstellraum gehört, schuldet jedenfalls solche Sanierungsmaßnahmen, die geeignet sind, die Sachen etwas vor Feuchtigkeit zu schützen (OLG München, Urteil vom 7. April 1992, 9 U 6553/91, zitiert nach Riedl in Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O.).

Die Höhe der Kosten für die Beseitigung dieses Mangels hat der Sachverständige R... in seinem Gutachten ermittelt mit 40.000 EUR. Zu den von der Klägerin unter Berufung auf den Kostenvoranschlag der Firma R... behaupteten Kosten in Höhe von netto 43.777,90 EUR hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat erklärt, diese Abweichung von seiner Kostenermittlung halte sich im zu erwartenden Rahmen und sei nicht zu beanstanden.

Außenlampe, Kabelverlegung, Ausgussbecken 160,00 EUR

Zusätzlich gerechtfertigt sind die vom Sachverständigen

angesetzten 3.500,00 EUR

für das nachträgliche Anbringen eines Bodenablaufes.

Entscheidend für die Frage, ob der fehlende Bodenablauf einen Mangel der Werkleistung der Beklagten darstellt, sind auch hier die vertraglichen Vereinbarungen, die ggf. durch Auslegung zu bestimmen sind. Maßgebend ist hier, dass nach der Baubeschreibung für jede Wohnung im Keller des Wasch- und Trockenraumes ein Waschmaschinenanschluss vorgesehen war. Dann aber entspricht es den Regeln der Technik und kann von den Erwerbern erwartet werden, dass die Waschküche mit einem Bodenablauf versehen wird.

Wohnungseingangstüren

Hier hat der Sachverständige an Kosten der Mängelbeseitigung 8.720 EUR angesetzt, weil es sich bei den Wohnungseingangstüren um normale Zimmertüren und nicht um Wohnungsabschlusstüren gehandelt habe.

Darin liegt jedoch kein Mangel der Werkleistung der Beklagten. Denn aus der Baubeschreibung ergibt sich, dass die Erwerber gerade damit geworben wurden, dass die Innentüren, zu denen auch die Wohnungseingangstüren im Hause zählen, aus den wiederhergerichteten alten Holzkassettentüren bestehen sollten. Dann aber können sich die Erwerber nicht darauf berufen, dass sie keine Wohnungseingangstüren nach heutigem Maßstab erhalten haben.

Bodenbeläge der Räume 380,00 EUR

Position von der Beklagten nicht beanstandet.

Kelleraußentreppe und Keller 300,00 EUR

Position von der Beklagten nicht beanstandet.

Fluchtwege (Dachflächen und Treppen)

Die Klägerin kann von der Beklagten in diesem Punkt

Schadenersatz verlangen für das Tieferlegen des Dach-

fensters in Höhe von 3.000,00 EUR

Unstreitig liegt das Fluchtwegfenster zu hoch und muss tiefergelegt werden, was 3.000 EUR kostet. Warum er den Betrag verdoppelt hat, vermochte der Sachverständige nicht zu erklären.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe ursprünglich ein Podest eingebaut, so dass die Höhe überbrückt gewesen sei. Denn die Anbringung eines solchen Podestes ist - wie bereits der Sachverständige ausgeführt hatte - wegen der beengten Raumnutzung nicht möglich. Dies bestätigt die von der Klägerin mit dem nachgelassenen Schriftsatz vorgelegte Erklärung des Eigentümers C...

Auch hier gibt der Vortrag der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.05.2003 zu einer Wiedereröffnung der ordnungsgemäß geschlossenen mündlichen Verhandlung keinen Anlass.

Gerechtfertig ist weiter das Schadenersatzbegehren der Klägerin in den Punkten 040 und 041 sowie 165 wegen nicht ausreichender Stabilität der oberen Holme und Verletzungsgefahr an den Schweißstellen pp. Dass diese Mängel auf die Eigenlösung eines Eigentümers zurückzuführen sein sollen, ist nicht hinreichend dargetan.

700,00 EUR

2.760,00 EUR

Flachdächer, Satteldach und Schieferflächen 5.750,00 EUR

Die unzureichende Abdichtung der Schieferverkleidung pp. stellt einen Mangel der Werkleistung der Beklagten dar, auch wenn - wie sie behauptet - seit inzwischen neun Jahren keine Schäden aufgetreten sind. Die Kosten der Mangelbeseitigung hat der Sachverständige ermittelt mit 2.400 EUR, 2.650 EUR sowie 700 EUR. Es liegen - wie der Sachverständige auf den Einwand der Beklagten ausgeführt hat - augenscheinlich Altschäden am Putz vor und keine Putzschäden, die nach Fertigstellung der Gesamt-Sanierungsarbeiten entstanden sind.

Messingkäfer

Da nicht festgestellt werden kann, dass die Messingkäfer wegen baulicher Mängel aufgetreten sind, sondern sie auch durch Waren eingeschleppt worden sein können, kann ein Mangel der Werkleistung der Beklagten nicht festgestellt werden.

zusätzliche Mängel

Nicht gerechtfertigt ist der Betrag für die Freiterrasse in Höhe von 640 EUR, weil diese Freiterrasse im Erdgeschoss von einem Wohnungseigentümer nachträglich neu ausgeführt worden ist (Seite 66 des Sachverständigengutachtens).

Ebenfalls nicht gerechtfertigt ist die Position Holzbohlenbeläge, weil der Sachverständige dem Einwand der Beklagten Recht gegeben hat, es könne durchaus sein, dass die Fäulnis auf unzureichender Pflege beruhe.

Zu berücksichtigen ist aber die weitere Position Dachrinne 2. OG in Höhe von - unverhältnismäßig ist der Aufwand nicht -

750,00 EUR

Zwischensumme Mängelbeseitigungskosten 120.325,90 EUR

Hinzuzurechnen sind nach dem Gutachten des Sachver-

ständigen R... 15 % für Baunebenkosten (Ausschrei-

bung, Bauüberwachung, Abrechnung) in Höhe von 18.048,89 EUR

Zwischensumme 138.374,79 EUR

zuzüglich Minderwert Türschwellenhöhe 3.000,00 EUR

Zwischensumme 141.374,79 EUR

zuzüglich 16 % Umsatzsteuer 22.619,97 EUR

insgesamt 163.994,76 EUR

Die Zinsen sind als Prozesszinsen gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 344 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren: 306.775,13 EUR

Beschwer für beide Parteien: über 20.000 EUR

B... Dr. C...